As entidades paraestatais, especificamente, as entidades integrantes do denominado Sistema S, têm personalidade jurídica de direito privado, logo seu patrimônio não é público. Com base na natureza jurídica das entidades integrantes do Sistema S e do seu patrimônio, qual seja, de direito privado, entende-se que, havendo interesse delas em repassar para terceiros o direito de utilizar espaços em seus imóveis, a fim de explorarem, por exemplo, serviços de restaurante ou lanchonete, o negócio deverá ser firmado por meio de um instrumento jurídico também de direito privado, não cabendo empregar institutos próprios do direito público, tais como cessão, permissão ou concessão de uso.

Nesses termos, aventa-se o repasse do bem por meio da celebração de contrato de comodato ou de locação. Na forma do art. 579 do Código Civil, o comodato constitui o contrato de “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto”. A locação de imóvel urbano é regulada pela Lei nº 8.245/91. No primeiro caso, a utilização do bem ocorre de forma gratuita pelo terceiro. No segundo caso, a utilização será remunerada.

Qualquer que seja a opção adotada, por ser um contrato que envolve a alienação do direito de utilização de bem imóvel, conforme previsto no art. 1º dos regulamentos de licitações e contratos das entidades integrantes do Sistema S,¹ incidirá o dever de preceder a formação desse ajuste da realização do competente e devido procedimento licitatório, salvo se a situação fática preencher os requisitos previstos no respectivo regulamento que autorizam a contratação direta.

Anote-se, inclusive, que o dever de licitar incidirá mesmo se a opção ocorrer pela celebração de contrato de comodato, o qual por natureza e essência é gratuito, tal como decidiu o Tribunal de Contas da União, em situação que envolvia entidade integrante do Sistema S, no Acórdão nº 2.012/2007 – Plenário:

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2.4. Celebração e/ou manutenção em vigência, sem a realização de processo licitatório, de contratos com as seguintes empresas: Vanderléia Canal ME, Rosélia Quadros de Freitas ME e sociedades: Victor Sá Teixeira Assessoria e Avaliações em Saúde Ocupacional S/C Ltda. e Vera e Frederico Cruz Advogados S/C (itens 38/47 do relatório – fls. 10/11):

A equipe constatou a celebração de contrato de comodato em 19/7/2004 com a empresa Vanderléia Canal ME, para a implantação de restaurante no andar térreo da sede do Sesc, sem licitação. Do mesmo modo, o Sesc celebrou contrato de comodato com a empresa Rosélia Quadros de Freitas ME, sem licitação, para atividades de restaurante e lanchonete na unidade Sesc Educare Navegantes, no andar térreo e terceiro piso, respectivamente. As empresas exercem atividades com exploração econômica nesses locais fornecendo também refeições para o público externo. Essa última empresa citada celebrou, ainda, com a entidade, contrato de prestação de serviços, em 13/9/2004, para fornecimento de lanche da manhã, almoço e lanche da tarde, aos alunos da turma do Sesquinho do Sesc Educare Navegantes, com registro de pagamentos a essa empresa no período de 4/10 a 25/11/2004, no total de R$ 19.685,39.

[…]

10. Análise: Entendemos que não pode ser acolhida a alegação de que, por serem os contratos firmados com as empresas Vanderléia Canal ME e Rosélia Quadros de Freitas ME como de comodato, não caberia a realização do procedimento licitatório. Nesse aspecto, o art. 1º da Resolução Sesc 1.012/2001 dispõe que as contratações de obras, serviços, compras e alienações do Serviço Social do Comércio – Sesc serão, necessariamente, precedidas de licitação. Desse modo, fala-se em contratação lato sensu, não havendo ressalva para contratos de comodato. Ademais, as empresas estão se utilizando das dependências da entidade para realizar as suas atividades, havendo inclusive exploração econômica por essas empresas no local, com atendimento, igualmente, do público externo. Nesse sentido, não poderiam ingressar na entidade sem o procedimento licitatório, razão por que não podem ser acolhidas as justificativas dos responsáveis.

[Voto]

23. Na ocasião, em razão de se tratar de contrato de comodato, o Sesc entendeu que não havia obrigação de licitar, pois não havia qualquer disposição a respeito na Resolução Sesc 1.012/2001. Porém, em razão das recomendações desta Corte, estaria providenciando licitação para o objeto, o que efetivamente ocorreu, conforme consignado no relatório antecedente. Situação idêntica é a observada na contratação da empresa Rosélia Quadros de Freitas (irregularidade da letra “b” – contrato às fls. 244/248).

24. Em relação a essas duas irregularidades, tenho por suficientes as medidas adotadas pelo dirigente, no sentido de rescindir os contratos e licitar a cessão das áreas para atividades de restaurante. Não vejo gravidade suficiente para apenação do responsável, mormente porque ressarcidas as despesas com a depreciação das instalações e contas de consumo.

Também independentemente da formatação jurídica que seja adotada para o repasse o imóvel para terceiro, com base em observação extraída do Voto do Ministro Relator, indica-se a necessidade de fazer constar previsão contratual no sentido de que a contratada deverá ressarcir as despesas com a depreciação das instalações, bem como das contas de consumo (água, energia elétrica, gás), em razão da exploração da atividade econômica nas instalações.

Em vista do exposto e com base na natureza jurídica das entidades integrantes do Sistema S e de seus bens, qual seja, de direito privado, quando elas desejarem que um terceiro explore espaço em seus imóveis para serviços de restaurante ou lanchonete, por exemplo, deverão se valer de instrumentos jurídicos de direito privado próprios para esse fim, tais como contratos de comodato ou de locação. E, qualquer que seja a opção, impõe-se o dever de a formação desse contrato preceder de devido procedimento licitatório.

¹ Nesse sentido, cita-se o art. 1º do Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, aprovado pela Resolução nº 213, do SEBRAE, de 18 de maio de 2011: “Art. 1º As contratações de obras, serviços, compras e alienações do Sistema SEBRAE serão necessariamente precedidas de licitação obedecidas às disposições deste Regulamento”.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.