A Administração deve avaliar detidamente as particularidades de cada uma das suas contratações para determinar o cabimento ou não de exigências relacionadas a políticas de sustentabilidade.

O Tribunal de Contas da União já se posicionou pela necessidade de apresentação das justificativas técnicas das exigências dessa natureza em face do objeto licitado, conforme se observa a partir do Acórdão nº 122/2012 – Plenário.

Mais recentemente, o Ministro Relator do Acórdão nº 2129/2021 – Plenário do TCU ressaltou a importância de promover uma ponderação entre os princípios do desenvolvimento nacional sustentável e aqueles que orientam as licitações, especialmente os da ampla competitividade, isonomia e economicidade.

Como se pode perceber, é a partir da normatização eventualmente incidente sobre o segmento, bem como da realidade de mercado do objeto licitado, que será possível definir os critérios de sustentabilidade que incidirão na especificação técnica do objeto (proposta) ou serão exigidos como obrigação contratual da futura contratada.

Ao tratar da questão, manifesta-se a doutrina:

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“[…] quando da definição das características técnicas do objeto, a Administração deve adotar nível de detalhamento compatível com o atendimento a suas necessidades, inserindo os critérios ambientais pertinentes, aos quais as propostas de todos os licitantes deverão necessariamente atender, sob pena de desclassificação. Todavia, deve ter a cautela de limitar as exigências aos estritos termos necessários para o cumprimento da finalidade ambiental pretendida, sem imposições que potencialmente restrinjam a competitividade do certame ou favoreçam dado fornecedor.

[…] é imprescindível a formalização da respectiva justificativa de cunho técnico, a demonstrar a pertinência e relevância da exigência de habilitação embasada em parâmetros de qualidade ambiental.

[…] Para a definição de tais exigências, é imprescindível a análise das prestações específicas envolvidas na execução contratual, garantindo-se que a atuação futura do contratado no desempenho de suas obrigações será consentânea com os critérios de sustentabilidade ambiental aplicáveis.”¹

Tem-se, portanto, que a previsão de critérios de sustentabilidade e a determinação do momento para a sua comprovação dependem diretamente dos elementos de cada caso concreto, porque as condições devem ter pertinência com o objeto licitado e não podem frustrar injustificadamente o caráter competitivo da licitação e nem onerar excessivamente o valor da contratação.

Sobre o ponto, confira a doutrina de Suzana Maria Rossetti:

“A partir da leitura até o momento apresentada da sustentabilidade e os processos de contratação pública, tem-se que tais diretrizes podem estar relacionadas: (i) à pessoa do licitante; (ii) à especificação do objeto e, desse modo, como um critério de classificação da proposta; (iii) como um critério de pontuação da proposta técnica em licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou de fixação de remuneração variável; (iv) como critério de preferência entre propostas; (v) como critério de desempate entre propostas; (vi) como uma obrigação contratual a ser fiscalizada e atendida na fase pertinente.

Porém, nem todo critério de sustentabilidade se insere, indistintamente, nas hipóteses acima transcritas, as quais dizem respeito a etapas diversas do processo de contratação. Aliás, a fixação de uma condicionante inadequada, não apenas em relação aos objetivos perseguidos pela política pública pertinente, mas, igualmente, à etapa e modo de comprovação respectivos, pode levar à anulação do processo de contratação por vício de legalidade. Conforme visto, uma das garantias do procedimento formal é justamente resguardar a isonomia, na medida em que apenas serão fixadas as condicionantes devidamente motivadas e adequadas à etapa de demonstração pertinente, resguardando, assim, a lisura, objetividade e competitividade do processo de contratação. Portanto, o escorreito exercício da função administrativa demanda atenção para com a sustentabilidade nos processos de contratação pública. Porém, igual zelo se impõe na delimitação dos critérios de sustentabilidade, seja quanto à forma ou momento em que devidos durante o processo de contratação pública.

Para amparar a análise pertinente, passa-se, então, a discorrer a respeito das três fases do processo de contratação: 3.1) fase de planejamento: ações envoltas no planejamento da contratação para garantia do desenvolvimento sustentável; 3.2) fase de seleção de proponentes: a aplicação de preferências e benefícios para a garantia do desenvolvimento sustentável nos processos de contratação; e 3.3) fase contratual: da fiscalização quanto à adoção de práticas de sustentabilidade. (…)”²

A partir disso, a Administração terá meios de definir objetivamente os critérios que permitam aferir o atendimento das condições impostas e, consequentemente, o momento em que deverão ser comprovados, conforme orienta a Controladoria Geral da União no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis – 5ª Edição:

“Neste momento da escolha do objeto a ser contratado se dá a inserção de critérios de sustentabilidade nas especificações dos bens, serviços ou obras, podendo tais especificações ocorrerem no termo de referência/projeto básico ou projeto executivo, e/ou na minuta do contrato (especificação técnica do objeto e/ou obrigação da contratada). No edital os critérios de sustentabilidade podem ser exigidos como requisito de aceitabilidade da proposta ou como requisito de habilitação.

[…]

Esta inclusão de critérios de sustentabilidade deve ser feita de modo claro e objetivo. Portanto, não é permitido incluir critérios e práticas genéricas de sustentabilidade ou exigir declarações abstratas de cumprimento indistinto da legislação pertinente.”³ (Destacamos.)

Caso o critério de sustentabilidade exigido pela Administração seja demonstrado via declaração, então, caberá aos licitantes apresentarem este documento no momento oportuno.

Diante do exposto, conclui-se que a determinação do momento em que deve ser comprovado o atendimento efetivo dos critérios de sustentabilidade fixados no edital depende estritamente das particularidades do caso concreto: (i) é possível que a exigência se dê a título de habilitação, caso se trate de condição afeta à pessoa do licitante; (ii) é possível que a exigência se dê a título de proposta, caso se trate de condição afeta ao objeto licitado; (iii) é possível que a exigência se dê para fins de celebração do contrato, hipótese em que, na licitação, será exigida apenas uma declaração de atendimento dos critérios de sustentabilidade, os quais serão efetivamente comprovados durante a execução contratual.

¹ TERRA, Luciana Maria Junqueira; CSIPAI, Luciana Pires; UCHIDA, Mara Tieko. Formas práticas de implementação das licitações sustentáveis: três passos para a inserção de critérios socioambientais nas contratações públicas. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e contratações públicas sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 225-237.

² ROSSETTI, Suzana M. Processos de contratação pública e desenvolvimento sustentável: premissas teóricas, políticas públicas e medidas concretas, considerando os regimes da Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/02, Lei nº 12.462/2011 e Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017, pp. 149 e 150.

³ Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/guias/gncs_082022.pdf.