Sob a ótica da Lei nº 8.666/93, somente as supressões bilaterais – resultantes de acordo entre as partes – poderiam extrapolar os limites percentuais previstos no art. 65, § 1º, conforme previsão expressa constante do § 2º, inc. II também do art. 65.

Essa regra não foi reproduzida na Lei nº 14.133/2021, que em seu art. 125, ao estabelecer os limites para as alterações contratuais, alude apenas às unilaterais:

“Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).” (Destacamos.)

A partir dessa constatação, abre-se a discussão em torno da possibilidade de eventuais acréscimos por acordo entre as partes (bilaterais) ultrapassarem os limites legais, ficando limitados ao atendimento do interesse público envolto na contratação.

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O assunto causa controvérsia. Isso porque a Lei nº 14.133/2021, ao estabelecer o regime das alterações contratuais, seguindo a tradição da Lei nº 8.666/1993, o fez discriminando as alterações que podem ser determinadas unilateralmente pela Administração contratante e aquelas que são possíveis apenas mediante acordo entre as partes, no seu art. 124.

E, conforme estabelecido pelo art. 124 da Lei nº 14.133/2021, a Administração pode proceder com alterações contratuais de forma unilateral em casos específicos, como a modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos ou a necessidade de alteração do valor contratual devido a acréscimos ou diminuições quantitativas do objeto contratado (inciso I, alíneas “a” e “b”). Assim, uma leitura possível é que o limite imposto não está condicionado à forma de alteração – seja ela unilateral ou consensual – mas sim à natureza da própria alteração. Portanto, a partir dessa leitura, independentemente de a Administração optar por não exercer a prerrogativa de alteração unilateral em favor de um acordo, as restrições percentuais estabelecidas ainda seriam aplicáveis.

No âmbito jurisprudencial o tema ainda não foi objeto de análise aprofundada. No Acórdão nº 266/2024 – Plenário a (in)correta aplicação do art. 125 por órgão fiscalizado foi analisada pelo Tribunal de Contas da União, que entendeu ter havido extrapolação indevida do limite fixado por lei – embora aquela Corte não tenha discorrido se a alteração em questão foi feita de forma unilateral ou consensual.

Tendo em vista as diferentes posições e interpretações, é essencial que eventual alteração consensual (bilateral) acima dos limites percentuais conte com adequada motivação, considerando as circunstâncias do caso concreto e, nessa medida, a adoção da solução ótima para o interesse público. Importante observar que essa é uma diretriz que se extrai da Lei nº 13.655/2018, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.” (Destacamos.)

Aliás, autores que defendem uma alteração de racionalidade com a Lei nº 14.133/2021, também demonstram que a extrapolação deve ser exercida com cautela. Neste sentido, por exemplo, José Anacleto Abduch Santos, em post veiculado no Blog da Zênite.¹

Em reforço a tal cuidado, o art. 126 da nova Lei, que aduz:

“As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.” (Destacamos.)

Portanto, ainda que se reconheça a não aplicação dos limites percentuais do art. 125 às alterações quantitativas bilaterais, as balizas impostas pelos princípios da motivação, da proporcionalidade, da razoabilidade, da eficiência e da vinculação ao instrumento convocatório devem ser observadas.

A propósito, a Consultoria Zênite já defendeu, de forma pioneira, em contextos precisos, o entendimento de que seria possível ajustar acréscimos acima do limite legal definido, tal como defendido na nota abaixo, de autoria de Renato Geraldo Mendes:

“Contratação pública – Contrato – Encargo – Acréscimo quantitativo – Limite máximo – Considerações – Renato Geraldo Mendes.

Nenhuma condição prevista na ordem jurídica pode ser considerada absoluta, nem mesmo quando o texto preveja proibição literal. A evolução em torno da interpretação jurídica possibilitou compreender que não se pode confundir o enunciado prescritivo (texto) com a norma que dele pode ser extraída. Aliás, nem mesmo a vida – que é o valor mais importante da ordem jurídica – é considerado como absoluto, basta ver que o Código Penal acolhe a legítima defesa, o exercício geral de direito e o estado de necessidade. Mas apenas como pano de fundo, vamos imaginar que o limite do acréscimo contratual previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 encerrasse uma condição absoluta. Sendo assim, como resolver a situação na qual, para obter a solução desejada para atender à integral necessidade da Administração, fosse necessário realizar um acréscimo cujo percentual é superior ao do limite definido no referido preceito? E mais, que se reconheça que não é possível ter outro prestador ou contratado para executar a quantia que excede o limite, pois se trata de uma solução de caráter personalíssimo ou de natureza integrada, que deve ser feita pelo próprio contratado, ou, ainda, que a contratação de um terceiro tornaria oneroso demais o negócio. Ora, se o limite fosse absoluto, não haveria como resolver o problema, não haveria meios de satisfazer a necessidade da Administração, que é a razão que justifica a própria contratação. Porém, não se pode reconhecer simplesmente que o acréscimo não poderá exceder o limite. A finalidade desse limite é impedir outras coisas, e não que a necessidade seja satisfeita. Aliás, a plena satisfação da necessidade é o valor mais importante do regime jurídico da contratação pública. Mais importante do que o próprio princípio da igualdade. Esse não é um entendimento de mero foro íntimo, mas de uma condição do próprio inc. XXI do art. 37 da CF. Por outro lado, se a necessidade que ensejou o acréscimo além do limite decorrer de falha ou inadequado planejamento de determinado agente público, é ele que deve ser responsabilizado, e não o interesse público. Reconhecer que o limite é absoluto é punir o interesse público. Em situações excepcionais, é possível sim extrapolar os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da responsabilização do agente faltoso. No caso indicado, extrapolar o limite não é ilegal; a eventual ilegalidade estará em não extrapolá-lo e deixar a necessidade da Administração sem pleno atendimento.”²

Por fim, importante observar que, ao que tudo leva a crer, o Tribunal de Contas da União seguirá adotando posicionamento restritivo relativamente às alterações contratuais, acima dos limites legais, uma vez que remete aos parâmetros afixados pela Decisão nº 215/1999 – Plenário. Confira trecho do Manual de Licitações e Contratos – 5ª edição:

“6.2.1. Unilateral (…) Quanto aos acréscimos de obras e serviços, excepcionalmente podem ultrapassar os limites da Lei, desde que sejam consensuais e quando preenchidas, cumulativamente, as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – TCU – Plenário, a saber: a) devem ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; b) devem decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; c) não podem acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; d) não podem transfigurar o objeto originalmente contratado; e) o contratado deve ter capacidade técnica e econômico-financeira para executar as alterações; e f) deve ser demonstrado que as consequências da outra opção (rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência. (…) Quanto à sujeição das alterações consensuais aos limites impostos pelo art. 125 da Lei 14.133/2021, remete-se aos comentários do item 6.2.1.”³ (Destacamos.)

Vimos que a discussão se centra na falta de previsão expressa na nova Lei nº 14.133/2021 para limites em alterações bilaterais, o que sugere uma flexibilidade maior do que a estabelecida anteriormente, onde apenas as supressões consensuais poderiam ultrapassar os limites estabelecidos. A doutrina tende a se posicionar no sentido de que as alterações quantitativas consensuais (inclusive acréscimos) não estão sujeitas aos limites percentuais estabelecidos no artigo 125, possibilitando maior adaptação às necessidades concretas dos contratos.

No entanto, o tema comporta algumas reflexões e discussões e a jurisprudência não se manifestou especificamente sobre o tema, indicando que a questão permanece em aberto e sujeita a interpretações futuras.

A Zênite foi pioneira em defender que mudanças quantitativas e qualitativas podem superar os limites legais, se houver uma necessidade específica no caso concreto. No entanto, recomendamos cautela e observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para evitar mudanças que desnaturem o objeto inicial do contrato ou que alterem significativamente o universo concorrencial original.

_____________________

¹ SANTOS, José Anacleto Abduch. Alterações contratuais na nova Lei de Licitações. Disponível em: https://zenite.blog.br/alteracoes-contratuais-na-nova-lei-de-licitacoes/. Acesso em 18 abr. 2024.

² Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 65, Acesso em: 18 abr. 2024.

³ Tribunal de Contas da União. Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU. 5. ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2023. p. 891, 892 e 900.