DIRETO AO PONTO: Com base no previsto no art. 59, inciso III da Lei nº 14.133/2021, concluímos que, para efeito de aceitabilidade das propostas, o preço estimado deve ser entendido como máximo, haja vista o dever de desclassificar propostas que consignem preços superiores ao valor do orçamento estimado para a contratação.

FUNDAMENTAÇÃO 

Em diversos dispositivos a Lei nº 14.133/2021 reporta-se ao preço estimado da licitação. Citamos, por exemplo, o previsto no art. 18, inciso IV, segundo o qual a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compreender “o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação”.

Já no art. 22, há previsão segundo a qual o “edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo”.

E, de acordo com o art. 23:

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O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Importante frisar que em todos esses dispositivos a lei alude ao valor estimado da contratação ou ao orçamento estimado, fazendo remissão ao valor aproximado pelo qual o contrato deverá ser celebrado, sem que isso importe concluir que a Administração possa defini-lo como critério para aceitabilidade da oferta mais vantajosa e, nesse caso, aceitar valor superior ao estimado, desde que compatível.

Essa condição era admitida na Lei nº 8.666/1993, cujo art. 40, inciso X definia o dever de o edital indicar, obrigatoriamente, “o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos”.

Ora, na medida em que a Lei nº 8.666/1993 admitia e não obrigava a fixação de preço máximo como critério para aceitabilidade das propostas, a Administração poderia fixar como tal o preço estimado. E, nesse caso, o simples fato de a proposta mais vantajosa consignar preço superior ao estimado não determinava, de plano, sua desclassificação. O próprio Tribunal de Conta da União reconheceu essa condição, no Acórdão nº 392/2011 – Plenário (itens 32 e 33).

Segundo essa diretriz, no âmbito da Lei nº 8.666/1993, uma vez adotado o critério de aceitabilidade das propostas baseado no preço estimado, a Administração poderia contratar por valor superior, desde que compatível com os valores usualmente praticados no mercado, aferidos na pesquisa de preços realizada na fase de planejamento da contratação.

O tema é polêmico, havendo precedentes do TCU em que se entendeu pela impossibilidade de acatar preço superior ao estimado, retratando orientação de aplicar o estimado como valor máximo. Nesse sentido, Acórdão nº 3.381/2013 – Plenário:

Enunciado

O preço estimado pela Administração Contratante, em princípio, seja o tido por aceitável ou o máximo que ela se disporá a pagar na contratação pretendida, fazendo com que todos os esforços de negociação com os licitantes se desenvolvam em torno dessa importância.

Na nova Lei de Licitações o tema está previsto no art. 59, que trata da aceitabilidade das propostas, com previsão expressa determinando o dever de desclassificar propostas que apresentem preços superiores ao valor estimado para a contratação:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

(…)

III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; (Destacamos.)