A licitação é um processo administrativo consubstanciado em um conjunto de atos praticados de forma ordenada e sucessiva, visando à seleção da melhor oferta em razão de um negócio jurídico que a Administração Pública pretende celebrar por meio de um contrato.

Neste cenário temos a presença de vários atores, cada qual desempenhando uma função administrativa e, por conseguinte, praticando os atos nos estritos limites legais das respectivas competências.

Objetivando garantir práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, a Lei 14.133/2021 estabeleceu três linhas de defesa, uma delas integrada pelas unidades de assessoramento jurídico do próprio órgão ou entidade pública.

De uma interpretação sistemática das disposições da nova lei, é de se reconhecer que o advogado público ganhou papel de destaque, tendo em vista o alto grau de responsabilidade decorrente das várias atribuições a ele conferidas.

A primeira delas – talvez a de maior relevância – está prevista no artigo 53 da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual ultimada a fase preparatória da contratação o processo deverá ser encaminhado para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará o controle prévio de legalidade, mediante análise jurídica.

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Diferentemente da Lei nº 8.666/93 que, em seu artigo 38, parágrafo único determina que apenas as minutas de editais, contratos, acordos, convênios e outros ajustes devem ser objeto de aprovação pela assessoria jurídica, o controle de legalidade antes mencionado foi ampliado, devendo incidir sobre o processo como um todo, ou seja, desde o seu ato inaugural até a minuta de edital e/ou contrato.

A ampliação deste controle é deveras salutar e merece especial atenção, notadamente se consideradas as repercussões no processo de contratação. Trata-se de um verdadeiro filtro que possibilita a correção de  eventuais falhas ou vícios, afastando, preliminarmente, os riscos ao interesse público norteador de toda a atividade estatal.

Uma interpretação literal do artigo 53 da nova lei poderia levar à conclusão no sentido de que apenas o processo licitatório estaria sujeito ao controle prévio de legalidade, notadamente em razão do artigo 72 que em seu inciso III prevê a juntada de parecer jurídico aos processos de dispensa e inexigibilidade.

Ocorre que, topograficamente, a previsão contida no inciso III do artigo 72 encontra-se deslocada, porque, a rigor, a emissão de parecer jurídico como instrumento para controle da legalidade de uma contratação direta deve constituir o último ato praticado no curso desse processo, antes apenas da decisão da autoridade acerca da sua aprovação ou não.

Ademais, somente é possível realizar o escorreito controle prévio de legalidade de um processo de contratação direta quando todos os atos a ele inerentes tenham sido praticados, faltando apenas a decisão da autoridade competente acerca da sua autorização.

Assim, sustentamos que a regra do artigo 53 da Lei 14.133/2021 abrange de igual forma e intensidade os processos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade.

Um aspecto que merece destaque diz respeito à competência para o exercício de tal controle. Não remanesce dúvida de que compete ao órgão de assessoramento jurídico da Administração, todavia, por se tratar de uma verdadeira filtragem de eventuais irregularidades e de nulidades existentes no processo de contratação, a efetiva análise deve ser realizada por agente público investido em cargo, emprego ou função pública de advogado.

Em situações excepcionais definidas por ato da autoridade jurídica máxima competente, como por exemplo, contratações de baixo valor, baixa complexidade, com a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico, o controle prévio de legalidade poderá ser dispensado.

Cumpre ainda aos órgãos jurídicos um assessoramento na elaboração de modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, bem como um apoio aos agentes de contratação, comissão de contratação, fiscais e gestores de contratos no desempenho das respectivas funções.

Por ocasião da análise de questões incidentais, tais como, recursos e pedidos de reconsideração, o órgão de assessoramento jurídico deverá dirimir dúvidas e subsidiar a autoridade competente de informações necessárias a fim de que a decisão a ser proferida esteja conforme a ordem jurídica.

Finalmente, os agentes públicos que necessitarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de atos praticados em processos de contratação com fundamento em pareceres jurídicos, poderão se valer da advocacia pública, desde que não haja prova da prática de atos ilícitos dolosos.

Tendo em conta uma interpretação conforme do artigo 10 da Lei 14.133/2021, que dispõe sobre este direito outorgado aos agentes públicos, concluímos tratar-se de norma específica, ou seja, aplicável integralmente apenas no âmbito federal, pois a União não possui competência no tocante à organização orgânica e funcional da Advocacia Pública dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

É de se concluir que nos termos do que dispõe a nova lei o órgão de assessoramento jurídico tem um papel de suma importância nos processos de contratação pública.

Sendo assim, torna-se imprescindível que se garanta ao advogado público uma atuação com absoluta autonomia e independência, com liberdade para compreender e interpretar o Direito aos seus olhos, sem medo de desagradar seus superiores e sem correr o risco de ser cooptado por interesses político-partidários.

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[1] Advogado; Pós-Doutor em Direito pela Università del Salento (Itália). Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP; Bacharel em Ciências Econômicas pela FESP/PR. Professor de Licitação nos cursos de Pós-graduação do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar e da Universidade Positivo; Consultor Jurídico (aposentado) do Tribunal de Contas do Estado do Paraná; Presidente do Instituto Paranaense de Direito Administrativo; Membro dos Institutos Brasileiro de Direito Administrativo, do Instituto dos Advogados do Paraná e do Conselho Científico do Instituto Romeu Felipe Bacellar. Árbitro da Câmara de Arbitragem e Mediação da FIEP/PR. Conselheiro da OAB/PR. Autor de livros e artigos jurídicos.