Nos dias 25 a 27 de fevereiro participarei do Seminário Nacional COMO FISCALIZAR OS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA — CICLO DA FISCALIZAÇÃO PARA A PREVENÇÃO DA RESPONSABILIDADE, promovido pela Zênite, em Brasília.

Em se tratando da prevenção da responsabilidade da Administração tomadora de serviços terceirizados, evitar os vínculos próprios da relação de trabalho, a exemplo da pessoalidade e subordinação, é essencial. Contudo, isso não significa que nas contratações de Mão de Obra Temporária (MOT) a Administração contratante não possa dar ordens diretamente aos trabalhadores que lhes são disponibilizados ou mesmo proporcionar a ele a realização de treinamento.

A Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 227, Jan/2013, trará na Seção Terceirização, o artigo CONTRATOS DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS – DISTINÇÕES NO QUE DIZ RESPEITO À SUBORDINAÇÃO E À REALIZAÇÃO DE TREINAMENTOS DOS TERCEIRIZADOS PELA ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTE, de nossa autoria, que visa desfazer confusões indevidas entre o regime de contratação de Mão de Obra Temporária (MOT) e o regime de contratação de prestação de serviços terceirizados.

Confira de antemão no Blog da Zênite, esse breve ensaio que estabelece os pressupostos e contornos que configuram cada um desses regimes de contratação.

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CONTRATOS DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS – DISTINÇÕES NO QUE DIZ RESPEITO À SUBORDINAÇÃO E À REALIZAÇÃO DE TREINAMENTOS DOS TERCEIRIZADOS PELA ADMINISTRAÇÃO CONTRATANTE

Não raras vezes, os administradores públicos estabelecem confusões indevidas entre o regime de contratação de Mão de Obra Temporária (MOT) e o regime de contratação de prestação de serviços terceirizados.

Exemplo muito comum dessa confusão é a crença de que, ao contratar o fornecimento de MOT, a Administração tomadora do serviço está vedada de expedir ordens diretamente aos trabalhadores disponibilizados pela empresa contratada ou de realizar o seu treinamento a fim de torná-los aptos ao exercício das tarefas que desempenharão tal qual ocorre quando celebrados contratos de prestação de serviços terceirizados.

O objetivo deste ensaio é estabelecer os pressupostos e contornos que configuram cada um desses regimes de contratação e, a partir dessas premissas, desfazer essa confusão, concluindo pela possibilidade de a Administração tomadora do serviço de contratação de MOT dar ordens diretamente ao empregado disponibilizado e promover a sua capacitação/treinamento para o exercício das atividades pretendidas.

Ao final, pretende-se, ainda, demonstrar a importância de, em ambas as situações, a Administração agir de modo diligente no exercício da fiscalização contratual, como forma de afastar eventual condenação subsidiária trabalhista.

A contratação de pessoas para o exercício de atividades correlatas ao exercício das funções administrativas e próprias do Estado está regulamentada pela Constituição da República.

De acordo com o art. 37, inc. II, da Constituição,

a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Contudo, a própria Constituição assegura que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, inc. IX).

Assim, para as entidades da Administração Pública que a exemplo das empresas estatais se valem do regime celetista, a Lei nº 6.019/74 institui o regime de trabalho temporário, definido nos termos de seu art. 2º como “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços”.

Aqui se tem o primeiro elemento importante para a definição e melhor compreensão do regime de contratação de MOT, qual seja, ser um contrato voltado a disponibilizar um terceiro estranho aos quadros da Administração Pública, com a finalidade específica de substituir transitoriamente um empregado público afastado de suas atividades ou para atendimento de acréscimo extraordinário de serviços. Tanto em um caso como no outro, o terceiro disponibilizado assume funções e exerce atividades próprias de empregados públicos do quadro de pessoal da Administração.

Nos termos da Lei nº 6.019/74, a contratação de mão de obra temporária deve ocorrer por intermédio de uma empresa de trabalho temporário, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados.

Portanto, para firmar contrato de trabalho temporário, com base no regime jurídico instituído pela Lei nº 6.019/74, a Administração tomadora do serviço deve instaurar procedimento licitatório, tendo como objeto a contratação de empresa voltada a fornecer mão de obra para o atendimento de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou ao acréscimo extraordinário de serviços da tomadora.

Em vista da conformação dada pela Lei nº 6.019/74 aos contratos de mão de obra temporária, não parece que seja vedado aos agentes da Administração contratante dar ordens diretamente ao empregado temporário. Do mesmo modo, também não se revela incompatível, ao menos à primeira vista, a tomadora do serviço promover a capacitação/treinamento desses profissionais para exercerem as atividades.

A razão é simples: o objeto desse contrato é justamente o fornecimento de mão de obra (e não a prestação de um serviço), que precisa receber direcionamento, orientação, capacitação específica e ordens para execução das tarefas que serão demandadas.

Por outro lado, quando a Administração celebra a contratação de prestação de serviços, de natureza continuada ou não, mas que envolvem o elemento mão de obra em regime de dedicação exclusiva à execução do ajuste como principal elemento para realização da atividade contratada, o regime jurídico incidente é o da prestação de serviços terceirizados.

Nesse caso, a contratação não encontra amparo na hipótese excepcionalmente admitida pelo inc. IX do art. 37 da Constituição, segundo a qual a Administração pode contratar pessoas sem concurso público visando ao atendimento de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços da tomadora do serviço, mas sim na celebração de um contrato administrativo de prestação de serviço, regido pela legislação administrativa (e não pela Lei nº 6.019/74).

Ao pretender a contratação de prestação de serviços terceirizados, na forma do art. 3º do Decreto nº 2.271/97, “o objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços”.

Lembre-se, ainda, que no âmbito da Administração Pública admite-se apenas a execução indireta das atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou da entidade.

Nesses contratos, o objetivo da Administração consiste na execução de uma atividade pelo terceiro contratado. Daí porque representaria burla ao dever de realizar concurso público para o provimento de cargos e empregos públicos, a contratação de atividades que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários.[1]

Do mesmo modo, também caracterizaria terceirização ilícita a contratação de atividades que constituam a missão institucional do órgão ou da entidade ou impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos.

Todas essas atividades são próprias da Administração Pública e, por isso, devem ser executadas por servidores públicos, estatutários ou celetistas, conforme o caso. E, assim, exige-se o provimento desses cargos e empregos mediante atendimento ao dever constitucional que impõe o prévio concurso público.

Delineado o contexto da terceirização, no qual o objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato, exclusivamente como prestação de serviços, sendo vedada a utilização da contratação de serviços para a contratação de mão de obra, conclui-se facilmente ser vedado à Administração exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados.

Nesse sentido, forma-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, aqui representada por dois precedentes:

Acórdão nº 438/2011 – Plenário

Acórdão

1.5. Alertar a (…) quanto às seguintes impropriedades constatadas no Pregão Eletrônico nº 14/2009:

1.5.1. Presença de pressupostos impeditivos de terceirização, entre eles, exercício de atividades essenciais à área fim da (…), relação de pessoalidade e subordinação dos contratados com os agentes públicos e habitualidade, decorrentes do descumprimento do art. 37, inc. II, da Constituição Federal e da Súmula TST nº 331, respectivamente, conforme tratado nos itens 14 e 15 da peça 45.250.584-9 e 2- a1) da peça 45.474.062-0;

Acórdão nº 1.069/2011 – Plenário

Acórdão

9.2. no mérito, responder ao consulente que:

(…)

9.2.3. a prestação de serviços terceirizados não deve criar para a Administração contratante qualquer tipo de vínculo com os empregados da contratada que caracterize pessoalidade e subordinação direta, de acordo com o art. 4º, inciso IV, do Decreto nº 2.271/1997 e os arts. 6º, § 1º, e 10, inciso I, da Instrução Normativa SLTI/MP nº 2/2008;

Hipótese de exceção à vedação da expedição de ordens diretamente aos trabalhadores da empresa contratada se forma quando o objeto da contratação prevê o atendimento direto, tal como nos serviços de recepção e apoio ao usuário. Nesses casos, o próprio edital e o instrumento contratual deverão indicar todas as obrigações e os deveres a serem atendidos pelos profissionais da empresa contratada, de sorte a afastar a caracterização de expedição de ordens baseadas em vínculo hierárquico e a configurar a exigência de cumprimento do contrato.

Trata-se de uma linha tênue, mas que precisa ser observada. Nos contratos em que os empregados da empresa contratada atendem diretamente o público usuário, inclusive servidores do órgão e da entidade contratante, é preciso que o contrato descreva com precisão todas as demandas que lhes serão exigidas. Nesse caso, as solicitações feitas pelos servidores não configurarão ordens baseadas em um poder hierárquico (subordinação, até porque esse poder inexiste), mas sim manifestações baseadas no próprio contrato. Dito de outro modo: havendo a descrição dessas atividades, os servidores estarão exigindo o cumprimento desse ajuste, e não dando ordens tal qual se patrões fossem.

Diante desse panorama, pode-se distinguir, para efeito de terceirização pela Administração Pública, a cessão da locação de mão de obra.

A locação de mão de obra configura a realização de um contrato de trabalho temporário, regido por lei específica a ser editada no âmbito de cada ente da Federação ou pela Lei nº 6.019/74. De acordo com o regime da Lei nº 6.019/74, a locação de mão de obra aplicada nas relações celetistas exige a interposição de empresa agenciadora, daí porque se formam vínculos jurídicos distintos. Um é de natureza civil-administrativa, entre a Administração contratante e a empresa de trabalho temporário contratada para fornecer a mão de obra. Outro, de natureza trabalhista, entre o trabalhador temporário e essa empresa, que o assalaria e que responde diretamente pelos direitos assegurados em lei, mas não dirige a prestação pessoal de serviços. Nesse regime, sem desfigurar os polos do contrato de trabalho, a empresa de trabalho temporário delega à Administração contratante o poder de comando sobre o trabalhador.

Por sua vez, a cessão de mão de obra, sob o enfoque do Direito do Trabalho, caracteriza-se, na verdade, pela contratação de uma terceira empresa que, por meio de sua estrutura e de seu pessoal, prestará um serviço (obrigação de fazer) para a contratante, segundo termos e condições estabelecidos no contrato celebrado. Nesse caso, não se forma qualquer relação jurídica entre os empregados da empresa terceirizada (contratada) e o órgão ou a entidade da Administração Pública tomadora dos serviços (contratante). A empresa contratada responsabiliza-se diretamente pela execução das atividades que devem atender às especificações ajustadas entre as partes com base no ato convocatório da licitação e no respectivo termo de contrato.

Em vista dessas razões, conclui-se que, ao contratar o fornecimento de mão de obra temporária (locação de mão de obra), com base na Lei nº 6.019/74, em vista da natureza do objeto contratado e do regime jurídico aplicado, não será vedado aos agentes da Administração contratante dar ordens diretamente aos empregados temporários. Do mesmo modo, não será vedado à tomadora do serviço promover a capacitação/o treinamento dos trabalhadores temporários para o exercício das atividades que lhes serão demandadas, especialmente quando elas exigirem conhecimentos de rotinas específicas.

Por último, deve-se registrar que, não obstante as distinções entre os dois regimes, mesmo nas contratações de mão de obra temporária, amparadas na Lei nº 6.019/74, a Administração deve exercer a devida fiscalização do contrato, especialmente de modo a verificar se os direitos trabalhistas dos empregados temporários são quitados regularmente pela empresa de mão de obra temporária contratada.

De acordo com a Lei nº 6.019/74, o trabalhador temporário é contratado pela empresa de mão de obra temporária e colocado à disposição da Administração tomadora:

Art. 11 O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

Na forma do art. 12 da Lei nº 6.019/74, entre outros direitos, ao trabalhador temporário é devida “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional”.

Assim, caso a empresa contratada (empregadora) não cumpra com suas obrigações trabalhistas, é dever da Administração tomadora adotar as medidas cabíveis para evitar o prejuízo ao trabalhador, sob pena de, na forma da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, responder subsidiariamente pela quitação dessas verbas:

Súmula nº 331

(…)

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.[2]

Atente-se que Súmula nº 331 do TST não tem como pressuposto eventual a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, segundo o qual “a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (…)”.

Pelo contrário, para a Justiça do Trabalho, o devedor é a empresa empregadora, no caso, a terceirizada; e a Lei nº 8.666/93 assegura justamente isso, ao afirmar que o simples fato de ter ocorrido inadimplemento das obrigações trabalhistas não tem o condão de transferir para a Administração tomadora do serviço essa responsabilidade.

Entretanto, para o Tribunal Superior do Trabalho, a garantia estabelecida pelo § 1º do art. 71 da Lei de Licitações limita-se a impedir a transferência direta, automática por assim dizer, dessa responsabilidade, mas não impede o estabelecimento da responsabilidade com base em outras normas e fundamentos de Direito. O TST justifica o estabelecimento da responsabilidade subsidiária trabalhista à Administração Pública tomadora dos serviços com base na culpa in vigilando.

Para o TST, quando a Administração contrata a cessão ou a locação de mão de obra, a Lei nº 8.666/93 impõe o dever de a contratante fiscalizar se a execução desse ajuste ocorre em conformidade com o contrato e a ordem jurídica (art. 67).

Ademais, a Administração deve ter seus atos regidos por princípios consagrados na Constituição da República, entre os quais se destaca o princípio da moralidade.

Assim, para o TST, ao deixar de fiscalizar corretamente a empresa contratada em relação ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas (ou fazê-lo de forma insuficiente), a omissão da Administração determina prejuízo aos trabalhadores. É exatamente esse o fundamento que legitima a responsabilização subsidiária. Acrescenta, ainda, que a moralidade que se espera do representante do Poder Público não permitiria à Administração se valer dos frutos e benefícios gerados pelo trabalho desses empregados e, pari passu, omitir-se em face do prejuízo causado pela falta de fiscalização.

No caso, a única providência efetiva capaz de evitar o prejuízo dos trabalhadores temporários seria a retenção preventiva de pagamentos devidos à empresa de mão de obra temporária e comunicação aos órgãos legitimados na defesa dos direitos desses trabalhadores, a exemplo do Ministério Público do Trabalho e Sindicato laboral.

Sobre a legalidade da retenção preventiva de pagamentos na hipótese de inadimplemento da empresa contratada, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

REsp nº 1.241.862/RS

Ementa

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.

1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente.

3. Recurso especial provido.[3]

Do contrário, a omissão da Administração no cumprimento do dever legal de fiscalizar seus contratos e adotar medidas diligentes e capazes de evitar o dano ao empregado temporário colocado à sua disposição pode expô-la ao risco da responsabilidade subsidiária trabalhista, formada a partir da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, tal qual ocorre quando da contratação de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra.

Situação dessa espécie foi discutida no Agravo de Instrumento ao Recurso de Revista nº 1065/2010-0701-04, no qual a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou as alegações da ECT que visava a reverter condenação subsidiária ao pagamento de salário e verbas rescisórias a um trabalhador contratado temporariamente, por meio de uma prestadora de serviços, para atuar como carteiro no Rio Grande do Sul.

De acordo com a notícia disponível no sítio eletrônico do TST,

A contratação por tempo determinado se deu por meio da Jeu Terceirização e Locação de Mão de Obra. O trabalhador atuaria como carteiro, durante o mês de julho de 2008, na agência da ECT na cidade de Dona Francisca (RS), em substituição a um servidor efetivo durante suas férias. Na inicial, o carteiro afirma ter prestado o serviço regularmente, sem, porém, ter recebido qualquer contraprestação salarial. Na reclamação trabalhista, cobrava das duas empresas o salário do mês trabalhado e as verbas rescisórias.[4]

E conforme o Juízo de Primeira Instância,

Não obstante as irregularidades constatadas desde o início da prestação de serviços, a ECT efetuou a liberação de valores à prestadora, mesmo tendo ciência de que não foram pagos salários e outras vantagens aos trabalhadores.

Por essa razão, firmou-se a sentença condenando subsidiariamente a empresa pública.

Como se observa na referida notícia, em sua defesa, a ECT interpôs agravo de instrumento para levar o caso à discussão do TST,

afirmando que fiscalizou ‘diligentemente’ a execução do contrato de prestação de trabalho e, portanto, a Justiça do Trabalho não poderia lhe atribuir a responsabilidade subsidiária pelo não pagamento dos salários. Alegou ainda que a decisão contrariava o artigo 37, inciso II, da Constituição da República (que exige a realização de concurso público para contratação de empregados públicos), e o artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), que isenta a Administração Pública da responsabilidade trabalhista das empresas terceirizadas.

Segundo o entendimento do Relator do processo, Ministro Fernando Eizo Ono,

é inviável o processamento do recurso por violação do artigo 37 da Constituição, uma vez que não houve reconhecimento de vínculo direto de emprego com a Administração nem se impôs ao ente público responsabilidade solidária pelos débitos devidos.

No que diz respeito à Lei nº 8.666/93, o Ministro destacou o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria:

O STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16 declarou que é constitucional o artigo 71 da Lei 8.666/1993, mas esse dispositivo não afasta a responsabilidade subsidiária quando constatada omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada.

A partir desse caso concreto, fica evidente a necessidade de a Administração tomadora dos serviços ser capaz de efetuar os indispensáveis acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, assegurando a diligente verificação do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja ela fornecedora de mão de obra temporária, contratada nos moldes da Lei nº 6.019/74, ou empresa prestadora de serviços terceirizados.

Como citar este texto:

SAMPAIO, Ricardo Alexandre. Contratos de mão de obra temporária e de prestação de serviços terceirizados – Distinções no que diz respeito à subordinação e à realização de treinamentos dos terceirizados pela Administração contratante. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 227, p. 41-46, jan. 2013.