De acordo com o art. 33, IV, da Lei de Licitações, quando permitida a participação em consórcios, não será possível que uma empresa consorciada atue, “na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente.”

Tal vedação tem como objetivo privilegiar os princípios da isonomia, da competitividade e do sigilo das propostas, na medida em que visa a evitar que um licitante concorra consigo mesmo no âmbito de uma mesma disputa e, com isso, frustre as chances de obtenção de resultado vantajoso para a Administração.

Situações dessa natureza suscitam questionamentos quanto ao sigilo das propostas, ao conluio, à fraude ao certame, etc.

Agora, quando a licitação é dividida por lotes, a violação dos preceitos tutelados pelo art. 33, IV, da Lei nº 8.666/93 não parece se concretizar.

Isso porque, a atuação de uma mesma pessoa jurídica (isoladamente ou em consórcio) em lotes diversos não constitui hipótese de impedimento de participação no certame.

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Lembre-se que cada lote corresponde a um procedimento próprio e independente daquele previsto para os demais e, com isso, cada um terá um julgamento próprio e resultará na celebração de contratos distintos/apartados.

Nesse sentido, válido citar as lições de Egon Bockmann Moreira:

“A lei proíbe a participação de uma empresa consorciada, “na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente” (art. 33, inc. IV). Por óbvio, incertezas não há quanto à hipótese literal da previsão: uma empresa a concorrer consigo mesma, apresentando duas (ou mais) propostas – quer compondo mais de um consórcio, quer sozinha e num consórcio.

Nesse caso, haveria uma clara violação à competitividade. Se uma determinada empresa tem o interesse (e a capacidade) de apresentar duas propostas, sozinha e/ou em mais de uma associação (unindo-se a empresários diversos), a sua intenção somente pode ser a de frustrar a formulação de propostas mais vantajosas para a Administração – neutralizando a concorrência. Os custos de transação envolvidos na constituição de mais de um consórcio e na formulação de mais de uma proposta afastam razoabilidade à competição consigo mesmo (ainda que indireta).

(…)

Renato Mendes faz uma importante advertência quanto à previsão em comento: “a proibição normativa não tem aplicação se o objeto for dividido em itens ou lotes e o julgamento for cindido”.(MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos anotada. 3. ed. Curitiba: Znt, 1998. p. 94, nota nº 592.)

A licitação por lotes envolve a aglutinação de vários certames sob a regência de um só ato convocatório, envolvendo a formulação de propostas, diversas e autônomas, para cada um dos itens que compõem o edital (Lei nº 8.666/93, art. 23, § 1º). Isso pode se dar por motivos de economia ou em razão da dimensão da obra, ou mesmo para estimular a concorrência ex ante. Por exemplo, uma licitação para a construção de uma rodovia com grande extensão deve ser desdobrada em vários lotes, de molde a ampliar a participação e a competitividade, bem como a fim de possibilitar a perfeita execução do total da obra em curto espaço de tempo.

Nesse caso, o que se dá é a junção formal de várias licitações num só edital, que comporta propostas diversas para lotes diversos e julgamentos específicos (muitas vezes envolvendo a impossibilidade de o licitante vencedor prosseguir no certame, depois de sagrado vencedor num dos lotes). Não se pode dizer, a priori, que haverá quebra do sigilo das propostas, nem tampouco que será inviabilizada a competitividade.

Dessa forma, é viável a participação de uma mesma empresa em mais de um consórcio numa mesma licitação, desde que em lotes (ou itens) diferentes e observados os limites expressos do edital.”(Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 126, ago/2004, p. 756, seção “Direitos dos licitantes e contratados”, título “Os consórcios empresariais e as licitações públicas – Considerações em torno do art. 33 da Lei nº 8.666/93”, por Egon Bockmann Moreira.)

Então, considerando a finalidade do art. 33, IV, da Lei de Licitações, não há ilegalidade quando uma empresa consorciada participa de lotes diferentes por meio de outro consórcio ou isoladamente.

Como dito, a licitação por lotes constitui, em verdade, diversos procedimentos licitatórios reunidos e, portanto, que detêm processamento e julgamento independentes entre si. Assim, a atuação da empresa nos moldes mencionados não seria suficiente para caracterizar ofensa ao art. 33, IV, da Lei de Licitações.