A situação questionada permite mais
de uma solução!

A primeira seria reconhecer que a
Lei nº 13.303/2016 não veda a subcontratação de parcelas do contrato que tenham
sido objeto de exame de qualificação técnica na licitação.

De acordo com o disposto no caput do
art. 78 da Lei nº 13.303/2016,

o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do certame.

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Como se vê, a Lei nº 13.303/2016
não definiu um limite para a subcontratação. Dessa forma, a vedação à
subcontratação das parcelas do objeto que exigiram demonstração de qualificação
técnica na licitação decorre apenas de uma decisão da própria empresa
contratante e, nesses termos, não retrata uma opção do legislador.

Sob esse enfoque, a disciplina do §
1º do art. 78 da Lei nº 13.303/2016, segundo a qual “a empresa subcontratada
deverá atender, em relação ao objeto da subcontratação, as exigências de
qualificação técnica impostas ao licitante vencedor”, não representa nenhuma
contradição.

Ora, se a lei não impede a
subcontratação de parcelas do objeto que exigiram a demonstração da qualificação
técnica da contratada na licitação, uma vez permitida a subcontratação dessa
parcela, impõe-se a exigência da mesma demonstração de qualificação técnica da
subcontratada.

Em contraposição a essa solução,
cogita-se uma segunda linha, pela qual o fato de a Lei nº 13.303/2016, tal como
a Lei nº 8.666/1993, não definir um limite objetivo para a subcontratação,
delegando a previsão ao edital em cada caso, não significa que a estatal
contratante possa admitir a subcontratação do objeto licitado de maneira
indiscriminada ou sem qualquer critério. Longe disso.

Para a Consultoria Zênite, a
subcontratação deve ser admitida para ampliar a competitividade e a própria
eficiência na execução contratual. Disso decorre, então, que a finalidade em
torno da adoção desse expediente não admite a subcontratação da totalidade do
objeto, tampouco a subcontratação das parcelas que definem o núcleo central da
obrigação contratada.

Nesse sentido, vejamos o
entendimento de Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos:

Tanto a Lei nº 13.303/16 quanto a Lei nº 8.666/93, não fixam um limite para a subcontratação, o que não significa a sua utilização de forma desmedida. Na hipótese de haver a opção administrativa pela subcontratação, o edital deverá fixar um limite, vedando a sub-rogação parcial ou total da parcela principal do objeto.

Assim, a subcontratação não poderá ser total, muito menos recair sobre a parcela principal do contrato. Entendemos como parcela principal aquilo que denominamos de núcleo duro do objeto do contrato. (GUIMARÃES; SANTOS, 2017, p. 261.)

Os autores citados também defendem
a vedação à subcontratação da parcela de maior relevância técnica ou de maior
significativo do objeto:

Ocorre que, na fase preparatória de uma licitação, a entidade licitadora deve eleger as parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto a ser posto em competição e, em face dessas parcelas, fixar as exigências de qualificação técnica. Não teria sentido, portanto, um licitante passar pelo crivo da habilitação técnica e posteriormente, este mesmo licitante transferir exatamente as parcelas de maior relevância técnica para um terceiro (subcontratado) executá-las. Assim, entendemos que este núcleo duro, ou parcela principal do objeto da contratação, não pode ser subcontratado. (GUIMARÃES; SANTOS, 2017, p. 261.)

Adotado o entendimento dos autores,
a princípio, forma-se aparente contradição quanto ao previsto no § 1º do art.
78 da Lei nº 13.303/2016.

Diante desse panorama, para afastar
uma interpretação inconsistente ou desarrazoada para o § 1º do art. 78 da Lei
nº 13.303/2016, os autores citados sugerem a seguinte solução:

A propósito da habilitação, o § 1º do artigo 78 determina que a subcontratada deve atender as mesmas exigências de qualificação técnica impostas ao vencedor. A aplicação deste dispositivo precisa sofrer um temperamento em face do que dispõe o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

O comando constitucional acima mencionado determina que, nas licitações, só é permitido exigir as qualificações técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Sendo assim, o edital deverá prever a parcela do objeto, que poderá ser subcontratada e, proporcionalmente a ela, fixar a exigência de qualificação técnica. Teríamos, portanto, uma qualificação técnica a ser demonstrada pelo licitante, e outra, pela subcontratada por este indicada. (GUIMARÃES; SANTOS, 2017, p. 261.) (Grifamos.)

Relembremos as 2 soluções para a situação
questionada.

A primeira, que afasta a hipótese
de contradição entre o § 1º e o caput do art. 78 da Lei nº
13.303/2016 por não reconhecer a vedação à subcontratação de parcelas
relevantes (técnica ou economicamente) do objeto, de acordo com parâmetros
estabelecidos de forma expressa no edital. Nesse caso, os mesmos requisitos de
habilitação técnica demonstrados pelo licitante/contratado deverão ser
atendidos pelo subcontratado de acordo com a parcela a ser subcontratada.

A segunda, em sentido diverso,
admite que a parcela do objeto que exigiu demonstração de qualificação técnica
na licitação não poderá ser subcontratada, a fim de afastar qualquer antinomia
do § 1º do art. 78 da Lei nº 13.303/2016, cabendo, então, adotar solução
similar àquela sugerida pelos autores citados, segundo a qual “o edital deverá prever
a parcela do objeto, que poderá ser subcontratada e, proporcionalmente a ela,
fixar a exigência de qualificação técnica”. Nesse caso, o edital traria a
indicação da condição de qualificação técnica a ser demonstrada pelo licitante
e, separadamente, pela subcontratada.

REFERÊNCIA

GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José
Anacleto Abduch. Lei das Estatais: Comentários ao regime jurídico
licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

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