Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“As dispensas de licitação regidas pelo art. 29 da Lei nº 13.303/2016 se submetem a regra do sigilo sobre valor estimado conforme prevê o art. 34 da mesma Lei?”

DIRETO AO PONTO

Ainda que a questão em exame possa suscitar entendimentos diversos, compreende-se que as dispensas de licitação regidas pelo art. 29 da Lei nº 13.303/2016 se submetem, igualmente, a regra do sigilo sobre valor estimado, conforme prevê o art. 34 da mesma Lei.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

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FUNDAMENTAÇÃO

O sigilo do valor orçado compreende a regra a ser aplicada nas licitações realizadas pelas estatais, independentemente do procedimento adotado para a realização do certame, de modo que seu afastamento requer ampla motivação, na forma do art. 34 da Lei nº 13.303/2016:

Art. 34. O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. (Grifamos.)

Ao comentar esse dispositivo, Cesar A. Guimarães Pereira aduz:

Também de modo alinhado com o regime da Lei 12.462 (RDC), o art. 34 da Lei das Empresas Estatais prevê que ‘o valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso’. Esta é a regra geral. Porém, faculta-se à empresa estatal dar publicidade ao orçamento desde que justifique esta opção na fase de preparação prevista no art. 51, I, da Lei 13.303. Não havendo tal justificação, deve-se observar o sigilo do orçamento.¹

Disso decorre, então, que a decisão pela divulgação do orçamento estimado no edital de licitação deverá ser acompanhada de ampla motivação em torno de sua conveniência e oportunidade em face das particularidades do caso concreto.

Ainda que se possa cogitar que a Lei nº 13.303/2016 tenha estabelecido que ao “valor estimado da licitação” promovida por empresas estatais será sigiloso, destaca-se que a redação do dispositivo legal define que o “valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso”.

E, como bem se sabe, como regra, o contrato pretendido pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista deve ser precedido de licitação, podendo, nas hipóteses previstas na legislação, ser celebrado diretamente, por dispensa e inexigibilidade de licitação.

Dessa forma, na medida em que a Lei nº 13.303/2016 estabelece que o “valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso” e não que o valor estimado da licitação será sigiloso, pode-se entender que, independentemente do procedimento adotado para seleção do futuro contratado (licitação ou contratação direta), o valor estimado, aplicado como critério para exame de aceitabilidade das propostas examinadas, por força de expressa previsão legal, será sigiloso.

Sequer se diga que o dispositivo legal faculta à empresa estatal, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação”, o que atestaria o fato de a Lei nº 13.303/2016 impor apenas o sigilo do valor estimado da licitação e não das contratações diretas por dispensa e inexigibilidade de licitação.

Isso porque, ao definir a exceção – divulgação do valor estimado, a Lei nº 13.303/2016 exigiu justificativa na fase preparatória e, no caso, a fase preparatória ou de planejamento não é exclusiva dos processos licitatórios, sendo própria dos processos de contratação.

A par dessa fundamentação baseada na disciplina expressamente prevista na Lei nº 13.303/2016, agrega-se outro fundamento, qual seja a finalidade almejada com a opção pelo sigilo do valor estimado.

Conforme afirmou Ângelo Henrique Lopes Silva,

Considerando que as estimativas de preço de reserva efetuadas pelo governo, por conservadorismo e/ou conhecimento parcial dos mercados, são geralmente mais elevadas, é recomendada a princípio a utilização do preço de reserva secreto, principalmente em certames de reduzida concorrência.²

Justamente a fim de evitar eventual “ancoragem” dos preços em patamares próximos ao valor estimado pela Administração, no mais das vezes acima dos patamares efetivamente praticados no mercado, a manutenção do sigilo do valor estimado pode ser uma prática interessante independentemente do procedimento adotado para seleção do futuro contratado. Nesses termos, não parece lógico cogitar que a condição apontada ocorra apenas nas contratações precedidas da instauração de processo licitatório. Pelo contrário.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016., p. 343.

² SILVA, A. H.  L. Preço de reserva sigiloso em licitações públicas. In: Prêmio Tesouro Nacional, 16, 2011, Brasília.