De acordo com a Lei nº 10.520/02, diante de descumprimento das condições do edital, caberá ao pregoeiro promover a desclassificação da proposta ou a inabilitação do licitante, conforme o caso, passando a avaliar a proposta do próximo licitante mais bem classificado e suas condições de habilitação no caso de sua oferta ter sido declarada aceita.

Ocorre que a Lei nº 10.520/02 não disciplinou o procedimento a ser adotado na hipótese de desclassificação/inabilitação de todos os licitantes que participaram da etapa de lances.

Em vista dessa omissão, a escolha da solução mais adequada para cada caso concreto dependerá da análise de aspectos relacionados à conveniência e à oportunidade.

A primeira opção consiste em a Administração declarar a licitação fracassada, ou seja, que, em virtude da desclassificação das propostas ou da inabilitação das licitantes, não foi possível selecionar uma proposta válida.

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Essa medida será adequada diante da constatação de que a continuidade da licitação não resultará na obtenção de proposta capaz de atender ao interesse público ou de que a instauração de uma nova licitação se mostra o meio mais adequado para garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

É o que ocorre, por exemplo, se compareceram poucas licitantes, de forma que a instauração de uma nova licitação permitiria ampliar o número de concorrentes.

Também se verifica a possibilidade de a Administração optar por tentar aproveitar a licitação em curso, com fundamento no § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93, aplicado subsidiariamente ao pregão tal como admitido pelo art. 9º da Lei nº 10.520/02:

Art. 48 (…)

§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. (Grifamos.)

Impõe estar diante da desclassificação de todas as propostas ou da inabilitação de todas as licitantes. Conforme determina a lei, não se admite sua aplicação para renovar a competição entre todos os concorrentes, quando alguns tiveram suas propostas desclassificadas e outros foram inabilitados.

Para o TCU é possível aplicar o art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93 nas licitações processadas pela modalidade pregão, respeitada a inversão das fases de habilitação e classificação.

Contudo, a aplicação adequada do dispositivo no pregão deve considerar distintamente as etapas do processo, ou seja, as fases não podem ser consideradas simultaneamente para o cabimento da regra em análise. Significa dizer que a regra indicada pelo art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93 não pode beneficiar todos os licitantes do certame quando alguns tiveram suas propostas desclassificadas e outros foram inabilitados.

Esse raciocínio foi evidenciado no Acórdão nº 429/2013 – Plenário, no qual o TCU entendeu que houve aplicação equivocada do dispositivo no âmbito do pregão analisado,

vez que a regra ali prevista não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quando houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados, quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações simultaneamente (inabilitados e desclassificados). (TCU, Acórdão nº 429/2013, Plenário.)

Essa condição caracteriza-se quando todas as licitantes que participaram da fase de lances tiveram suas propostas desclassificadas.

A partir dessa ordem de ideias, responde-se que, em um pregão presencial, se todas as propostas que tenham participado da etapa de lances forem desclassificadas, temos as seguintes opções para a Administração resolver o problema:

1) Declarar o fracasso da licitação e instaurar um novo procedimento licitatório, aberto à participação das atuais licitantes e de outros eventuais interessados.

2) Aplicar a previsão contida no § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93.

Na medida em que a Lei nº 1015.520/02 não estabeleceu qual dessas opções deva ser adotada, entende-se estar diante de competência discricionária, cabendo à autoridade competente pela aprovação da licitação adotar aquela que, na situação fática, de modo motivado, revele-se a mais conveniente e oportuna para proporcionar o atendimento da finalidade pretendida com a contratação.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.