A nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 promove alterações nas modalidades de licitação atualmente existentes. De acordo com o disposto no seu art. 28, foram excluídos o convite a e tomada de preços do novo regime e restarão apenas as seguintes modalidades:

I – pregão;

II – concorrência;

III – concurso;

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IV – leilão;

V – diálogo competitivo.

Tal como já previsto pela Lei nº 8.666/1993 (art. 22, § 8º), é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no art. 28 do Projeto de Lei (art. 28, § 2º).

Em relação às modalidades que remanescem da legislação anterior, também há novidade. A maior delas, prevista no art. 29 do Projeto de Lei, prevê que “A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei”.

Isso significa que a concorrência assumirá a mesma dinâmica procedimental atualmente empregada para o pregão, de acordo com a qual ocorre, primeiro, a seleção da oferta mais vantajosa, depois a habilitação e, por fim, a concentração da fase recursal.¹

Atente-se, no entanto, que o § 1º do art. 17 permite, desde que mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, promover a inversão das fases, fazendo com que o processo licitatório assuma a dinâmica atualmente prevista para a concorrência pela Lei nº 8.666/1993.

Sobre o cabimento das modalidades de licitação, o já citado art. 29 prevê que o pregão será adotado “sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”.

No seu parágrafo único, também deixa claro os casos em que não se admite a adoção da modalidade pregão:

Art. 29. (…)

Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea a do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei.

Além disso, a nova Lei deixa claro que o pregão poderá ser aplicado para contratação de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.

A concorrência, por sua vez, terá cabimento para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Além disso, nas licitações processadas pela modalidade concorrência, a Administração poderá adotar qualquer um dos seguintes critérios de julgamento:

a) menor preço;

b) melhor técnica ou conteúdo artístico;

c) técnica e preço;

d) maior retorno econômico;

e) maior desconto;

Nos certames processados pela modalidade concurso, objetiva-se a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor.

Se o objetivo do concurso for selecionar a elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública, nos termos do art. 93 da nova Lei, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.

Sobre a modalidade leilão, o Projeto de Lei prevê ser modalidade aplicada na alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance.

Sua condição poderá ser designada tanto a leiloeiro oficial quanto a agente designado pela autoridade competente da Administração, e caberá a regulamento dispor sobre seus procedimentos operacionais.

A maior novidade a respeito das modalidades de licitação talvez seja a criação da modalidade diálogo competitivo.

Trata-se “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”.

Sua adoção é restrita a contratações em que a Administração:

I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

III – VETADO.

A respeito do seu processamento, a nova Lei de Licitações traz a seguinte previsão no § 1º de seu art. 32:

Art. 32. (…)

§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:

I – a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse de participação na licitação;

II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III – a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;

V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;

VI – as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII – o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

IX – a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

X – a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

XII – VETADO.

Vimos, então, as principais novidades em relação às modalidades de licitação no Projeto da Nova Lei de Licitações.

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¹ Essa compreensão se forma em face do que dispõe o art. 17 da nova Lei “Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação.”