Dando sequencia a ideia de trabalhar as principais dificuldades dos agentes públicos, vamos trabalhar um pouco em torno dessa premissa de atuação que é o agir com legalidade. A abordagem requer um esmiuçamento maior e talvez precise ser realizada em partes, o que desde logo alerta-se o leitor.

Importante colocar como premissa de leitura também que abordaremos as principais dificuldades em torno da observância desse dever, sem adentrar, num primeiro momento, no que é efetivamente a legalidade. Falaremos, aparentemente adotando uma concepção majoritária de que agir com legalidade é agir de acordo com  o que está na lei. Mas, ao final, após passarmos pelas problemáticas que essa visão traz, fecharemos com uma postagem sobre no que consiste efetivamente a agir com legalidade.

Assim, num primeiro momento a proposta é realmente apontar dificuldades e problemas e ao final, trazer uma leitura do dever de legalidade que poderá proporcionar uma solução para inúmeras situações vivenciadas no dia-a-dia na aplicação da legislação.

E, por fim, cumpre falar também que a partir deste tópico passaremos a abordar as problemáticas mais especificamente em relação a contratação pública, que é o fogo do nosso Blog. Mas isso não significa que os mesmos problemas, com temas diferentes, não possam existir nas demais áreas de atuação da Administração. Certamente, existem e creio que as palavras aqui tecidas também poderão ser, de alguma forma, contributivas.

Bem, sobre dever de agir com legalidade, o que se diz, basicamente, é que cabe ao agente público pautar sua atuação na lei. Primeiro problema: qual lei?

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Especificamente em sede de contratação pública a legislação é amplíssima e invariavelmente existe a necessidade de aplicação simultânea de várias Leis, Decretos, Instruções Normativas, Portarias, Resoluções, etc. etc., que muitas vezes abordam o mesmo assunto, com enunciados diferentes e até contraditórios.

As etapas, fases e atos da contratação estão regulamentados em várias leis e atos, e não necessariamente de um modo remissivo (isto é, uma lei ou ato que trata da fase da licitação, determina que para elaborar a fase de planejamento deve-se ver a lei X ou o ato X) e organizado, sequencial. É preciso bastante talento e criatividade para montar o ‘cubo mágico’ da contratação pública, chamado regime jurídico.

Não por outro motivo, existem muitas dúvidas acerca do cabimento de leis e atos. Veja-se, existem leis de aplicação geral, para todo o país. Existem outras que são aplicáveis apenas no âmbito federal, estadual ou municipal. Ainda existem atos normativos de aplicação exclusiva de determinado Poder. Além disso, existem leis que se aplicam especificamente para a contratação de determinados objetos. Logo, a legislação que regula a matéria é vasta e sempre há dúvida sobre o cabimento de determina Lei ou ato.

Porém, a atuação do agente público deve ser de acordo com a lei e, portanto, ao atuar no processo de contratação pública ele deverá decidir quais leis e atos deverá aplicar – dentre as disponíveis no regime jurídico – e observá-las, sob pena de ser penalizado e de não realizar a contração adequadamente.

E vale lembrar, ao agente público nem a ninguém é dado escusar-se de cumprir a lei pelo seu não conhecimento, vale dizer, não se pode alegar que não cumpriu determinado enunciado prescritivo legal porque não sabia que ele existia. E, nesse contexto, de novo temos que chamar a tona, como solução, algo já muito aqui – em posts anteriores – falado: informação – correta, segura, precisa, atualizada. A informação é a chave do sucesso de uma atuação adequada e de acordo com o dever de legalidade.

Mas, vamos lá, suponhamos que o agente público domine – conheça – todo o regime jurídico a ser aplicado. Os problemas não se resolvem. Em todo processo de contratação pública o agente deve fazer um malabarismo para compatibilizar várias leis e atos, de acordo com a necessidade que precisa atender, com o objeto que irá contratar, com o público que irá participar, etc, etc. As Leis nº 8.666/93 e 10.520/02, ou as legislações estaduais ou municipais, precisam estar em harmonia com os regimes específicos, tais como: registro de preços, terceirização, publicidade e propaganda, ordem de preferência, regime diferenciado de contratação – RDC, tecnologia da informação, passagens aéreas, critérios de sustentabilidade, etc.:

E percebam que existem leis específicas que regulam a contratação de determinados objetos (ex.: terceirização). Outras leis específicas regulam o modo de se processar alguma fase do processo de contratação pública (ex.: registro de preços). Ainda, algumas leis impõem privilégios a alguns participantes (ex.: micro e pequena empresa e empresa de pequeno porte), que deverão ser concedidos em momento específico. Outras impõem requisitos que o objeto deverá apresentar (sustentabilidade, processo produtivo nacional). Todas essas leis especiais devem ser aplicadas conjuntamente com o regime geral da Lei nº 8.666/93 e 10.520/02 (ou legislação estadual/municipal)!

É um verdadeiro ninho de gato (para descontrair, porque o contexto é bastante sério)!

Mas as dificuldades só estão começando. Pois após definir o regime jurídico a ser aplicado ao processo de contratação que está conduzindo, o agente público percebe que nem todos os artigos, parágrafos e incisos do regime jurídico aplicável resolvem todos os problemas que ele terá de enfrentar. Aliás, a literalidade da lei não dá nem para o começo. Logo, será preciso ler, entender, interpretar e somente depois aplicar. Mas sobre isso, acredito que podemos tratar no próximo post. Por hoje é só!