O recurso hierárquico está previsto no art. 109, inc. I, da Lei nº 8.666/1993 e pode ser interposto no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata quando envolver as seguintes situações: habilitação ou inabilitação (alínea “a”), julgamento das propostas (alínea “b”), anulação ou revogação do certame (alínea “c”), indeferimento do pedido de inscrição no registro cadastral, sua alteração ou cancelamento (alínea “d”), rescisão do contrato (alínea “e”), aplicação das sanções de advertência, suspensão temporária ou multa (alínea “f”):

Já o recurso de representação acaba ficando um pouco obscuro em nosso ordenamento, pois foi definido no inc. II do art. 109 da Lei nº 8.666/1993, genericamente, como o recurso cabível “no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico”. (Grifamos.)

Como aponta Marçal Justen Filho (1999, p. 622), a Lei nº 8.666/1993 não definiu “forma, nem requisitos específicos e todo e qualquer cidadão está legitimado a exercer o direito de representação sobre eventos ocorridos no curso da licitação ou de contratos administrativos”.

Apesar disso, para a Consultoria Zênite, quando o inc. II do art. 109 trata do cabimento do recurso de representação o faz considerando: (1) a matéria a ser atacada pelo recurso e (2) o não cabimento do recurso hierárquico.

Nesses moldes, poderá ser objeto de recurso de representação todos os atos que, por seu conteúdo, não comportam recurso hierárquico, mas dizem respeito à situação relacionada ao desenvolvimento do processo licitatório ou do contrato.

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Dito de outra forma, se a matéria a ser atacada pelo recurso comportar exame pela via do recurso hierárquico, o que envolve todos aqueles atos arrolados nas alíneas do inc. I do art. 109, não se admite o cabimento do recurso de representação, qualquer que seja o caso.

Vê-se, portanto, que as hipóteses de cabimento dos recursos previstos nos incs. I e II do art. 109 da Lei nº 8.666/1993 são excludentes e não se confundem. Diante da prática dos atos arrolados nas alíneas do inc. I do art. 109, caberá apenas o recurso hierárquico. Por sua vez, o recurso de representação somente será cabível para combater decisões administrativas que envolvam situações que não comportam a adoção do recurso hierárquico.

Adotada essa ordem de ideias, da decisão denegando provimento ao recurso hierárquico que confirmou a aplicação da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar não cabe interpor recurso de representação, pois a matéria a ser atacada está prevista nas hipóteses de cabimento do recurso hierárquico.

É cabível o pedido de reconsideração, por exemplo, em face de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, quando aplicada a sanção de declaração de inidoneidade (art. 109, inc. III c/c art. 87, § 3º, ambos da Lei nº 8.666/1993).

Dessa forma, se houve a aplicação da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar (art. 87, inc. III), com a interposição do recurso hierárquico (art. 109, inc. I, alínea “f”), esgota-se a via administrativa para o particular recorrer dessa decisão. Ou seja, da denegação de recurso hierárquico não caberá a interposição de recurso de representação (art. 109, inc. II), tampouco de recurso de pedido de reconsideração (art. 109, inc. III), dada manifesta falta de amparo legal nesse sentido.

E essa ausência tem razões muito simples. Primeiro, se a situação ainda comportasse a interposição de novos recursos administrativos, a discussão em torno da matéria não teria fim. E, segundo, tendo em vista que, a rigor, os recursos serão julgados pela autoridade superior, esgota-se a instância administrativa.

No caso em exame, sequer se cogita o recebimento do recurso de reconsideração com base nos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas. Esses princípios permitem receber recurso quando este, apesar da forma inadequada, preenche todos os requisitos para o exercício do direito de recorrer pela via adequada.

Como exemplo cita-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. (…).

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em atenção aos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, admite a conversão de embargos de declaração em agravo regimental. (STJ, EDRESP nº 976.797, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 17.12.2010.)

Diante do exposto, responde-se não caber recurso de representação em face da decisão que denegou recurso hierárquico interposto contra ato administrativo que determinou a aplicação de sanção de suspensão do direito de licitar e contratar.

REFERÊNCIA

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. ed. São Paulo: Dialética, 1999.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.