Como afirmado no post anterior, este segundo comentário acerca do artigo 1º destina-se à análise de quem deve observar as regras do dispositivo.

O texto da Lei assim dispõe:

Art. 1^o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

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§ 1o Subordinam-se ao disposto nesta Lei os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo.

§ 2^o As Leis n^os 4.680, de 18 de junho de 1965, e 8.666, de 21 de junho de 1993, serão aplicadas aos procedimentos licitatórios e aos contratos regidos por esta Lei, de forma complementar.

(grifo nosso)

O artigo 1º, § 1º da nova Lei vincula a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tanto a administração direta quanto a indireta, incluindo os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e contemplando ainda as entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas políticas de cada ente federativo. As novas regras incidem também sobre as empresas que possuem regulamento próprio para licitações e contratos. Como se vê, a aplicação da Lei é a mais ampla possível.

Talvez o aspecto mais relevante quando se trata da aplicabilidade da Lei nº 12.232/10 seja a contradição existente entre o disposto no artigo 1º e no artigo 20 da referida Lei.

Isso porque, no primeiro dispositivo está previsto que a legislação traz “normas gerais” sobre licitações e contratos relativos aos serviços de publicidade, enquanto o artigo 20 dispõe que a Lei será aplicada subsidiariamente às entidades que possuem regulamento próprio:

Art. 20.  O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.

(grifo nosso)

As normas gerais instituem uma padronização mínima a respeito de determinado tema, fixando verdadeiras diretrizes que devem ser observadas em âmbito nacional. Deste modo, uma legislação que traz normas gerais deve ser observada indistintamente em toda a extensão territorial.

Ocorre que, com respaldo no artigo 173, § 1º, inc. III da Constituição Federal, algumas empresas públicas e sociedades de economia mista têm criado “regulamentos próprios”. É claro que, se a própria Constituição permite sua instituição, não seria a Lei que poderia impedir. Entretanto, há limites que tais regimentos devem observar. Um deles é a impossibilidade de contrariar as sobreditas normas gerais, uma vez que a fixação de normas distintas das gerais implicaria em assumir o papel próprio da União, ente federativo que detém a competência para a criação de normas gerais. A outra limitação está em que os regulamentos próprios possuem aplicabilidade subsidiária às normas gerais, ou seja, somente podem tratar de regras operacionais que visam a adequar a realidade da empresa ao procedimento de contratação.

Ora, nem poderia ser diferente. Se normas gerais são diretrizes, nada pode contrariá-las nem se sobrepor a elas. Elas são guias e, portanto, todas as demais normas que têm por objeto regular a mesma matéria, devem observância e co-relação à norma geral. Desse modo, é possível dizer que todas as outras normas que regulamentam matéria já tratada especificamente por meio de norma geral, têm aplicação subsidiária à norma diretriz, que é a geral.

É certo que nem sempre é possível dizer, de plano, quais normas são e quais não são gerais. Caso fosse possível, estar-se-ia diante de uma lei mista, composta por normas gerais e normas especiais, estas aplicáveis unicamente à União Federal e denominadas, portanto, normas federais. Fosse assim, quando da verificação de norma especial, estaria o ente livre para criar em regulamento próprio as regras específicas que entendesse pertinentes.

Entretanto, em vista da dificuldade de se separar, de plano, normas gerais e normas especiais, dentro de uma lei que tem por objetivo justamente “estabelecer normas gerais” sobre determinada matéria, havendo dúvida, todas as normas serão consideradas gerais. Tal afirmação é válida na medida em que deve se observar a própria finalidade da lei, quando informa tratar-se de instituição de normas gerais. Então, na dúvida, a presunção será sempre de que as normas são gerais, e não o contrário.

Com isso, fica claro que, se o artigo 1º da Lei nº 12.232/10 dispõe que as regras por ela contempladas são normas gerais, não poderia o artigo 20 prever que para as empresas que possuem regulamento próprio, a Lei em apreço se aplicará de forma subsidiária. A aplicação não poderá ser subsidiária se o objeto da Lei é a implementação de normas gerais, mas sim integral, já que todos os órgãos e entidades da Administração Pública estão a elas subordinados.

Quando muito, o artigo 20 poderia ter dito que “o disposto nesta Lei, no tocante às normas que não são gerais, será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação”. Entretanto, se assim fosse a disposição legal, ou o legislador seria obrigado a dizer quais seriam, dentro da lei, as regras de cunho geral e as de cunho específico (não-geral e portanto, aplicáveis apenas à União), ou então instituiria um outro problema, pois estaria deixando a cargo do intérprete e do aplicador da norma a decisão acerca de quais seriam as normas gerais e as não-gerais, o que certamente causaria uma infinidade de problemas e divergências.

Enfim, o certo é que não poderia o legislador ter instituído no art. 1º da lei que estaria ditando normas gerais aplicáveis indistintamente a todos os entes da Federação, sobre contratações de publicidade e propaganda e, depois, no art. 20, dizer que tais normas – instituídas como gerais – teriam aplicação subsidiária para aqueles que possuem regulamento próprio. Além disso, convém ressaltar que jamais um regulamento poderá se sobrepor a uma lei de aplicabilidade nacional.

Por fim, é importante ressaltar que, em razão de estar a nova Lei repleta de conceitos difundidos na esfera privada (a exemplo de “agência de propaganda” e “veículo de divulgação”), a Lei nº 12.232/10 prevê a aplicação subsidiária da Lei nº 4.680, que dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda. Ainda, aplica-se subsidiariamente a Lei Nacional de Licitações, que apesar de se amoldar precipuamente às contratações de obras e serviços de engenharia, pode suprir eventuais lacunas quando da aplicação da Lei para contratação de serviços de publicidade. Aliás, considerando que as licitações para contratação de serviços de publicidade vinham sendo realizadas com base unicamente na Lei nº 8.666/93, seria uma insensatez legislativa ignorar sua aplicação subsidiária.