Recentemente, comentei a decisão adotada pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 2.198/2023 – Plenário, na qual, tendo em vista o § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021 prever que no “caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”, e consoante define o inciso III do mesmo artigo, “serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis”, a Corte de Contas federal concluiu que:

neste caso, não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada; (Destacamos.)

Naquela ocasião, considerei ser possível, com base em interpretação literal do § 4º do art. 59, concluir que a Lei nº 14.133/2021 instituiu uma presunção absoluta de inexequibilidade de preços nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia, a qual não admite prova em sentido contrário.

Mas, não obstante essa possibilidade, apontei julgar ser mais adequado, com base em interpretação sistemática do § 4º do art. 59, concluir que a Lei nº 14.133/2021 instituiu, em verdade, uma presunção relativa de inexequibilidade de preços nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade do preço ofertado.

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Ao que tudo indica, no último dia 20 de março, o Plenário do Tribunal de Contas da União restaurou sua jurisprudência consolidada durante a vigência da Lei nº 8.666/1993 por meio da aprovação da Súmula nº 262, segundo a qual o critério legal conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta antes de desclassificar a sua proposta por este motivo.

Essa é compreensão que se forma a partir da decisão adotada no Acórdão nº 465/2024 – Plenário, o qual avaliou representação em face da desclassificação de propostas por inexequibilidade de preço, na forma prevista pelo § 4º do art. 59 da Lei nº 14.133/2021, sem que a Administração concedesse a oportunidade de as licitantes demonstrarem a exequibilidade dos valores propostos previamente.

Ainda que no caso a Administração representada tenha adotado medidas saneadoras, retomando a análise de exequibilidade e conferindo a oportunidade de as licitantes demonstrarem a exequibilidade dos valores propostos antes do julgamento da representação, dada a relevância do tema, o Min. Relator fez questão de tecer comentários a respeito da matéria, para concluir que “o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei”, no que foi seguido pelos seus pares. (Destacamos.)

Sobre a eventual divergência formada com o entendimento adotado no Acórdão nº 2.198/2023 – Plenário, o Min. Relator transcreveu trecho da publicação institucional do TCU – “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU”, 5ª edição, divulgado em 2023:

é importante notar que o julgado sobre essa disposição específica da Lei 14.133/2021 ainda é isolado, sendo aconselhável aguardar novas decisões para ter uma compreensão mais clara e definitiva sobre a aplicação desse dispositivo legal a partir de casos concretos.

Pelo que se vê, a nova decisão chegou para colocar um ponto final na discussão, afastando assim qualquer dúvida de que o critério estabelecido pelo § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 para identificar eventual inexequibilidade do preço proposto estabelece uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, de modo que, como regra, em situação de suposta inexequibilidade não será admissível a desclassificação direta de proposta sem que seja facultada ao licitante oportunidade de demonstrar a exequibilidade do valor ofertado.