A Lei nº 14.133/21 criou a figura do agente de contratação. Agente de contratação, nos termos do disposto no art. 6º, LX da nova lei de licitações, é a “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”.

Trata-se de uma significativa inovação no que diz respeito ao processamento e execução das atividades instrumentais e decisórias no processo da licitação.

Enquanto que, no plano da Lei nº 8666/93, as licitações são conduzidas e decididas por uma comissão de licitações, órgão decisório de natureza pluripessoal, as licitações realizadas com fundamento na Lei nº 14.133/21, em muitos casos, serão conduzidas por um agente de contratação – órgão decisório de natureza unipessoal – com o auxílio de uma equipe de apoio.

Trata-se de inovação legislativa impactante no processo da contratação pública, que pode gerar dúvidas em relação a diversos aspectos jurídicos, tais como:

 

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1. Somente servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes podem ser designados agente de contratação?

A regra geral é que somente servidores efetivos podem ser designados para atuar como agente de contratação. É o que se retira do disposto no art. 6º, LX da Lei nº 14.133/21. Contudo, a norma contida no art. 7º estabelece que serão designados para o desempenho das funções essenciais no processo da contratação agentes públicos que sejam, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos.

Há uma preferência legal para que a designação para exercer a função de agente de contratação recaia sobre servidores efetivos. A norma deve ser interpretada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, caso o órgão ou entidade disponha de recursos humanos suficientes, a designação deve recair sobre servidores efetivos.

Contudo, é de se supor que certos órgãos ou entidades públicas não disponham de servidores efetivos aptos a exercer a função de agente de contratação.

Neste caso, de modo justificado, a designação pode recair em servidores titulares de cargo de provimento em comissão. Esta designação, entretanto, não pode recair em empregados de empresa prestadora de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra (terceirizados).

 

2. Deve haver designação formal para a função de agente de contratação?

A Lei nº 14.133/21 prevê, expressamente, que a autoridade máxima do órgão ou entidade designará formalmente agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da licitação e gestão do contrato.

Esta designação se dará pelo instrumento legal ou normativamente previsto, de acordo com a regulamentação específica de cada órgão ou entidade. Pode se dar por atos como portarias, resoluções, ou atos equivalentes.

A designação formal tem dupla função: (a) demarcar a competência do agente designado – competência é o conjunto de atribuições determinado para o agente público, na forma da Lei. Esta delimitação da competência estabelece o conjunto de deveres e de poderes enfeixado pelo servidor; e (b) individualizar as condutas para fins de apuração de responsabilidade – as atribuições previstas formalmente para o agente de contratação constituem o núcleo essencial para aferir eventual conduta dolosa ou culposa, ou mesmo de omissão própria, para fins de responsabilização.

A eventual falta de designação formal para atuar como agente de contratação não vicia de nulidade o processo licitatório, mas pode ensejar responsabilidade pessoal da autoridade responsável pela contratação. Também não está isento de responsabilização o agente de contratação que, mesmo sem designação formal, comete irregularidades no exercício da função, como já deliberou o Tribunal de Contas da União:

A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais (Acórdão 12489/2019-TCU-Segunda Câmara).

 

3. O que significa a promoção de gestão por competências para fins de designar o agente de contratação?

A Lei determina que a escolha de servidor para titularizar a função de agente de contratação deve ocorrer pelo sistema de gestão por competências. Esta determinação implica que a escolha não pode ser aleatória, fortuita ou arbitrária.

Gestão por competências, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça, é a “gestão da capacitação orientada para o desenvolvimento do conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes necessárias ao desempenho das funções dos servidores, visando ao alcance dos objetivos da instituição”.[1]

Ainda de acordo com o Conselho Nacional de Justiça, a adoção da gestão por competências:

…como modelo de capacitação pode gerar inúmeros benefícios para o setor público. Para os servidores, por exemplo, promove a melhoria dos programas de capacitação, de seleção interna, de alocação de pessoas, de movimentação e de avaliação. Pode contribuir, também, para a adequação das atividades exercidas pelo servidor às suas competências e para o aumento da motivação intrínseca, promovendo resultados organizacionais mais efetivos. Para o Poder Judiciário, de forma geral, a implementação da gestão por competências afeta diretamente a eficácia, eficiência e efetividade dos serviços prestados pelos órgãos que estão sob sua égide. Uma vez identificadas as competências necessárias à organização, o órgão poderá utilizá-las no processo seletivo externo (concurso público) e desenvolvê-las de forma mais apropriada aos objetivos estratégicos. Ao final do processo, pode-se gerar melhorias na qualidade e na celeridade de seus serviços e, consequentemente, adequação e uso mais eficiente dos recursos utilizados pela organização.[2]

A gestão por competências envolve avaliação de conhecimentos, habilidades e atitudes dos agentes públicos. Confira-se o contido na apostila “Gestão por Competências” editada pela Escola Nacional de Administração Pública:

De acordo com Durand (2000), conhecimento corresponde a uma série de informações assimiladas e estruturadas pelo indivíduo, que lhe permitem “entender o mundo”. Refere-se ao saber que a pessoa acumulou ao longo da vida. Davenport e Prusak (1998) e Davis e Botkin (1994) explicam que o conhecimento deriva da informação, que, por sua vez, deriva de conjuntos de dados. Segundo esses autores, dados são séries de fatos ou eventos isolados; informações são dados que, percebidos pelo indivíduo, têm significado e relevância; e conhecimentos são conjuntos de informações reconhecidas e integradas pelo indivíduo dentro de um esquema pré-existente, causando impacto sobre seu julgamento ou comportamento. Essa dimensão, para Bloom et al. (1979) e Gagné et al. (1988), representa algo relacionado à lembrança de ideias ou fenômenos, alguma coisa armazenada na memória da pessoa.

A habilidade, por sua vez, está relacionada ao saber como fazer algo (Gagné et al., 1988) ou à capacidade de fazer uso produtivo do conhecimento, ou seja, de instaurar conhecimentos e utilizá-los em uma ação (Durand, 2000). Segundo Bloom et al. (1979), uma definição operacional comum sobre habilidade é a de que o indivíduo pode buscar em suas experiências anteriores conhecimentos, sejam eles de fatos ou princípios, e técnicas apropriadas, para examinar e solucionar um problema qualquer. As habilidades podem ser classificadas como intelectuais, quando abrangerem essencialmente processos mentais de organização e reorganização de informações – por exemplo, em uma conversação ou na realização de uma operação matemática – e como motoras ou manipulativas, quando exigirem fundamentalmente uma coordenação neuromuscular, como na realização de um desenho ou na escrita a lápis, por exemplo (Bloom et al., 1979; Gagné et al., 1988).

Ao abordar as duas primeiras dimensões da competência (conhecimentos e habilidades), Durand (2000) utiliza a estrutura de análise do conhecimento sugerida por Sanchez (1997), explicando que habilidade refere-se ao saber como fazer algo dentro de um determinado processo (know-how), enquanto conhecimento diz respeito ao saber o que e por que fazer (know-what e know-why), ou seja, à compreensão do princípio teórico que rege esse processo e seu propósito. Finalmente, a atitude, terceira dimensão da competência, refere-se a aspectos sociais e afetivos relacionados ao trabalho (Durand, 2000). Gagné et al. (1988) comentam que atitudes são estados complexos do ser humano que afetam o seu comportamento em relação a pessoas, coisas e eventos, determinando a escolha de um curso de ação pessoal. Segundo esses autores, as pessoas têm preferências por alguns tipos de atividades e mostram interesse por certos eventos mais que por outros. O efeito da atitude é justamente ampliar a reação positiva ou negativa de uma pessoa, ou seja, sua predisposição, em relação à adoção de uma ação específica. Essa última dimensão está relacionada a um sentimento, uma emoção ou um grau de aceitação ou rejeição da pessoa em relação aos outros, a objetos ou a situações. Portanto, por analogia, atitude refere-se ao querer fazer.

(https://repositorio.enap.gov.br/bitstream/1/2522/1/Gcomp%20-%20ApostilaCE.pdf)

Assim, nos termos da Lei, constitui um dever jurídico da autoridade competente, promover a gestão por competências quando da escolha dos agentes de contratação. O descumprimento deste dever jurídico pode ensejar erro grosseiro de que trata a Lei nº 13.655/18 e a responsabilização pessoal do gestor.

 

4. Além de, preferencialmente serem servidores efetivos, quais requisitos devem ser preenchidos para a designação de agente de contratação?

Além de ser, preferencialmente servidor efetivo, o agente público deverá, para ser designado agente de contratação:

(a) ter atribuições relacionadas a licitações e contratos: este requisito envolve a experiência profissional, adquirida ao longo do tempo em atividades no processo da contratação pública. Deverá, nesta medida, ser considerado o histórico funcional do servidor, para aproveitamento dos conhecimentos empíricos adquiridos no exercício das funções, ou

(b) possuir formação compatível com as atividades: ao agente de contratação compete “tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”. A formação do servidor deverá ser compatível com estas atividades, ou;

(c) ser detentor de qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público. Para tanto o servidor deverá atender a cursos de formação específica, prestada por escola de governo ou por organização acreditada por escola de governo.

 

5. Relações de parentesco ou certas relações jurídicas com licitantes habituais podem constituir impedimento para ser designado como agente de contratação?

A lei prevê que não podem ser designados como agente de contratação os servidores que sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração, ou que tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Por primeiro, parece evidente que está em consideração para tanto, o licitante ou contratado habitual da Administração à qual está vinculado o agente público que será designado para atuar como agente de contratação. Não há qualquer óbice a uma designação para atuar como agente de contratação em licitações nas quais participem licitantes ou contratados que sejam habituais em outros órgãos ou entidades públicas, e não o sejam perante a Administração promotora do certame.

Não é, de fato, uma vedação à designação para assumir a função de agente de contratação, mas uma situação de impedimento para participar de uma ou algumas determinadas e específicas licitações ou contratações das quais seja partícipe o licitante habitual com o qual existam as relações jurídicas apontadas na lei.

A Lei não indica o conceito de licitante ou contratado habitual. Nem a frequência de participação em licitações para ser considerado um licitante habitual.

Assim, por cautela, se deve interpretar a norma como uma vedação do agente de contratação para conduzir certames licitatórios ou participar de processo de contratação direta dos quais sejam partícipes as pessoas com quem tenha relações de parentesco ou aquelas relações jurídicas previstas na lei.

Não pode atuar como agente de contratação, nos termos da Lei, o servidor que tenha vínculo de parentesco até o terceiro grau com licitante ou contratado habitual no órgão ou entidade.

São parentes em linha reta, até o terceiro grau, os pais, os avós e bisavós, bem como os filhos, netos ou bisnetos. Em termos de relação de parentesco colateral, os irmãos, tios e sobrinhos. Os parentes por afinidade são os parentes do cônjuge.

O servidor público, para ser designado agente de contratação, também não pode manter relações jurídicas de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil com licitantes ou contratados habituais.

Em concreto, a aferição das relações de parentesco ou jurídicas será bastante difícil e complexa.  De qualquer sorte, é preciso avaliar, a cada processo de contratação, a potencialidade de participação dos denominados licitantes habituais para orientar a designação do agente de contratação. Caso se verifique tal incompatibilidade no curso do processo da contratação pública, o agente de contratação que esteja incurso nas situações de impedimento deve ser substituído.

 

6. A designação do agente de contratação deve atender a segregação de funções?

Segregação de funções é um princípio vinculado ao controle da Administração Pública. Implica a separação de certas funções administrativas, evitando que sejam exercidas por um mesmo servidor público, como as funções de autorização, aprovação, execução, controle e contabilização, por exemplo. No plano das contratações públicas é fundamental, assim, que as atividades de execução e de fiscalização, por exemplo, sejam exercidas por pessoas diferentes, de modo que possa haver o controle subsequente, por pessoa diferente daquela que exerceu a atividade antecedente.

Nos termos da Lei nº 14.133/21, é “vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” (art. 7º, § 1º).

Nesta medida, o agente de contratações não pode exercer outras atividades no processo da contratação que exijam, para preservar o controle, esta separação ou segregação.

Confira-se a posição do Tribunal de Contas da União acerca de atividades que não podem ser acumuladas pelo servidor que conduz a licitação:

A participação de servidor na fase interna do pregão eletrônico (como integrante da equipe de planejamento) e na condução da licitação (como pregoeiro ou membro da equipe de apoio) viola os princípios da moralidade e da segregação de funções. (Acórdão 1278/2020-TCU-Primeira Câmara)

É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções. (Acórdão 1375/2015-TCU-Plenário)

Não viola, contudo, a segregação de funções, a colaboração do agente de contratação com o planejamento da licitação, ofertando informações relevantes que possam ampliar a eficiência do processo licitatório.

 

7. O agente de contratação pode também ser designado, simultaneamente, como pregoeiro ou membro de comissão de contratação?

Tem mesma natureza jurídica as atribuições de agente de contratação, pregoeiro ou membro de comissão de contratação. São todas atribuições marcadas pela competência para a condução e para a decisão de certames licitatórios.

Desta feita, não viola a segregação a acumulação de funções de pregoeiro, agente de contratação ou membro de comissão de contratação.

O fundamental, apenas, é que o servidor detenha a capacidade técnica específica para atuar em cada modalidade específica de licitação, nos termos do contido no art. 7º da Lei nº 14.133/21.

 

8. Todas as licitações realizadas com base na Lei nº 14.133/21 deverão ser conduzidas por agente de contratação?

 O art. 8 da Lei estabelece que “a licitação será conduzida por agente de contratação…”. Esta disposição normativa implica que, como regra, as licitações deverão ser conduzidas por agente de contratação, e não por uma comissão de contratação.

Sistemática bem diferente daquela prevista na Lei nº 8666/93, que estabelece que as licitações serão conduzidas por uma comissão de licitações.

 

9. Quais modalidades de licitação serão conduzidas pelo agente de contratação?

A nova lei de licitações prevê cinco modalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo.

O pregão é modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto (art. 6º, XLI).

Concurso é modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor (art. 6º, XXXIX).

Diálogo competitivo é modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos (art. 6º, XLII).

Leilão é modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance (art. 6º, XL).

Concorrência é modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto (art. 6º, XXXVIII).

Perceba-se, das definições legais, que as licitações rotineiras da Administração Pública serão veiculadas por pregão ou por concorrência, uma vez que o leilão, o concurso ou o diálogo competitivo são modalidades destinadas a específicos e não usuais objetos contratuais.

A licitação veiculada na modalidade de pregão será conduzida por pregoeiro.

O agente de contratação será responsável por conduzir: a) licitações veiculadas por leilão, quando for designado para tal; b) licitações veiculadas por concurso – porque adotará o critério de julgamento de melhor técnica ou conteúdo artístico, será auxiliado por banca julgadora técnica (art. 37); c) licitações veiculadas por concorrência.

 

10. O agente de contratação pode ser substituído por uma comissão de contratação?

 Comissão de contratação é o “conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares (art. 6º, L).

Como visto, há uma regra geral que determina que as licitações serão conduzidas pelo agente de contratação. Mas há situações em que o agente de contratação pode ser substituído por uma comissão de contratação.

Tal se dará no caso de licitação que envolva obras, bens ou serviços especiais. Nesta hipótese, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros.

Bens e serviços especiais são aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente no instrumento convocatório por meio de especificações usuais de mercado (art. 6º, XIV).

Obras especiais são aquelas que não são objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, mas que implicam intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel.

A licitação destinada à contratação de obras, bens ou serviços especiais poderá ser conduzida por uma comissão de contratação, em substituição do agente de contratação. Trata-se de uma decisão no âmbito da competência discricionária da Administração Pública, mediante avaliação de conveniência e oportunidade a ser efetivada em face da complexidade técnica do processo licitatório.

 

11. Quais as atribuições do agente de contratação no processo licitatório?

O agente de contratação, no processo da contratação, é responsável por acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

As atribuições do agente de contratação, nesta medida, são legalmente fixadas e dizem respeito fase externa do processo, vale dizer, aquela que inicia com a publicação do aviso de licitação e se conclui com a homologação do certame.

Inobstante, não há vedação legal para que o agente de contratações colabore para a formação do processo na fase de planejamento. Tal não implica admitir que este agente detém deveres jurídicos na fase preparatória, mas que pode contribuir com informações relevantes para aprimorar o certame licitatório.

Sob o prisma objetivo, caberá ao agente de contratação: I – conduzir a sessão pública; II – receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e aos anexos, além de poder requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos; III – verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital; IV – coordenar a sessão pública e o envio de lances; V – verificar e julgar as condições de habilitação; VI – sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica; VII – receber, examinar e decidir os recursos e encaminhá-los à autoridade competente quando mantiver sua decisão; VIII – indicar o vencedor do certame; IX –  conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e X – encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade competente e propor a adjudicação e homologação.

 

12. O agente de contratação deve assinar o instrumento convocatório?

O instrumento convocatório é um ato administrativo normativo, que deve ser assinado pela autoridade responsável pela contratação, ou pelo órgão ou entidade pública.

Este ato normativo não admite delegação, nos termos do disposto no art. 13 da Lei nº 9784/99:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I – a edição de atos de caráter normativo;

Afirmar que o agente de contratação não deve assinar o instrumento convocatório não significa dizer que não pode elaborar o documento, ou participar de sua elaboração.

 

13. O servidor designado para ser agente de contratações também pode ser designado para ser pregoeiro?

O pregoeiro é responsável pela condução de licitações veiculadas pela modalidade de pregão. De modo genérico, a lei especifica, no art. 7º, os requisitos, vedações e impedimentos para ser designado para as funções essenciais ao processo licitatório e de contratação pública.

Não há vedação legal para que o mesmo servidor público seja designado para atuar como agente de contratação e como pregoeiro.

Tais atribuições serão exercidas em processos licitatórios distintos, logo, a atuação em um processo não terá nenhuma relação ou repercussão jurídica em outro. Assim, não há que se cogitar de violação da segregação de funções.

O fundamental é que o servidor que seja designado para cumular atribuições de agente de contratação e de pregoeiro detenha a necessária capacidade técnica.

O acúmulo pode levar a uma carga excessiva de atribuições, o que pode ensejar violação do princípio da eficiência, aspecto que deve ser levado em conta pela autoridade responsável pela designação.

Registre-se que o Tribunal de Contas da União já imputou responsabilidade a gestor que designou para atuar em processo de contratação pública um servidor que não tinha tempo – diante das inúmeras atribuições que acumulava -, e não contava com recursos materiais suficientes:

Diante da gravidade das irregularidades acima citadas, entendo que suas contas devem ser julgadas irregulares. Aduzo ter ficado patente que o responsável atuou com imprudência e negligência, existindo um nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano sofrido pelo erário. Afinal, ele participou da aprovação de projetos inadequados, cuja execução foi cometida a uma entidade contratada com dispensa de licitação indevida, tendo sido esse último ato ratificado pelo responsável. Posteriormente, designou como executor técnico um servidor que não dispunha de tempo suficiente para bem desempenhar suas funções e não disponibilizou os recursos materiais e humanos necessários ao exercício eficaz das atribuições cometidas a esse servidor. Ressalto que o executor técnico desempenhava um papel de vital importância para o sucesso do PEQ, pois respondia pela fiscalização das atividades de treinamento. Assim sendo, se ele tivesse executado adequadamente suas atribuições, os pagamentos indevidos poderiam ter sido evitados ou, na pior das hipóteses, minimizados (Acórdão nº 468/2007),

 

14. O agente de contratação tem especial dever de realizar diligências e propiciar oportunidade de corrigir vícios sanáveis no processo da licitação?

A Lei nº 14.133/21 tem preceitos legais determinando que a Administração Pública, quando possível, realize o saneamento de vícios em propostas e em documentação de habilitação nas licitações.

Determina que somente serão desclassificadas propostas que contenham vícios insanáveis (art. 59). Tal implica que os vícios sanáveis devem ser relevados e conferida a oportunidade para a correção por parte dos licitantes.

Por seu turno, o art. 147 fixa que “constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público”.

Por fim, atente-se para o disposto no art. 169, § 3º, I: “os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:

I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis”.

Há, a toda vista, o dever jurídico de somente desclassificar propostas ou inabilitar licitantes, em razão de vícios insanáveis. Desta feita, compete ao agente de contratação, quando se deparar com um vício de proposta ou de documentação de habilitação a) aferir se o vício é sanável ou insanável; b) caso seja sanável, promover os atos necessários, inclusive realizando diligências ou vistorias, para o aproveitamento das propostas ou documentos de habilitação.

A autorização expressa para o saneamento de vícios está prevista na norma contida no art. 64, § 1º, que preceitua que “na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação” – embora a lei faça, por equívoco do legislador, referência a uma “comissão de licitação” se deduz, por interpretação sistemática, que está a referir a comissão de contratação e ao agente de contratação.

Há uma lógica que atende a proporcionalidade, a razoabilidade, a competitividade e a eficiência nesta diretriz legal que aponta para o saneamento de vícios: o aproveitamento de propostas e de licitantes no processo enseja a potencialidade de obter propostas mais vantajosas para o atendimento do interesse público.

Nesta medida, é dedutível da lei a existência de uma fase obrigatória de saneamento quando da análise das propostas comerciais, e uma outra fase de saneamento quando da análise dos documentos de habilitação.

 

15. O agente de contratação pode admitir a juntada de documentos novos no processo da licitação?

Como antes dito, há um dever jurídico de saneamento de vícios para o aproveitamento de propostas e correção de documentos de habilitação.

Para possibilitar o cumprimento pleno deste dever jurídico, a nova lei de licitações autoriza, em certos casos, inclusive a juntada de documentos novos – vale dizer, documentos que deixaram de ser juntados pelos licitantes no tempo oportuno, de acordo com as regras do instrumento convocatório:

Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:

I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;

II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.

Perceba-se que a Lei autoriza a juntada de novos documentos para atualizar aqueles que, já juntados, perderam a validade no curso do processo licitatório. Mas também autoriza a juntada de novos documentos relacionados a fatos já existentes à época da abertura da licitação. Por exemplo: caso uma empresa tenha deixado de juntar oportunamente um atestado de capacidade técnica, que apontava um acervo que já existia quando da abertura da licitação, poderá apresentar o documento em sede de diligência provocada pelo agente de contratação.

O Tribunal de Contas da União já deliberou que podem ser juntados documentos novos, que, por equívoco do licitante, não foram apresentados no tempo oportuno, de acordo com a regra do instrumento convocatório:

A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações) , não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro (Acórdão 1211/2021-TCU-Plenário).

 

16. O agente de contratação deve deter conhecimentos, habilidades e aptidões para a negociação?

O art. 61 da Lei nº 14.133/21 prevê que “definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado”.

À semelhança do que ocorre com o pregão, fundado na Lei nº 10.520/02, é autorizada a negociação com o licitante classificado em primeiro lugar no certame. Esta negociação objetiva (i) a redução do preço que tenha ficado acima do valor do orçamento estimativo, (ii) tentar obter preço ainda mais vantajoso, ou ainda, (iii) obter alguma vantagem adicional para a Administração, como por exemplo, em relação a prazo de execução ou qualidade do objeto ofertado.

A negociação será conduzida pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação.

É bastante importante que existam normas internas para orientar esta negociação e definir os limites e possibilidades de atuação dos agentes públicos encarregados dela.

Qualquer negociação será tanto mais proveitosa e frutífera, quanto mais capacitados e preparados forem os negociadores. Há técnicas específicas para a instauração e para a condução de processos de negociação, que devem ser conhecidas pelos agentes de contratação.

A plena capacitação dos agentes de contratação para a negociação é um dever jurídico da autoridade responsável pelo processo licitatório.

 

17. O agente de contratação pode integrar ou presidir comissão de contratação?

Não há vedação legal para que o agente de contratação seja também designado para presidir ou integrar uma comissão de contratação. Sob o prisma da eficiência, é mesmo recomendável que a experiência acumulada pelo agente de contratação seja aproveitada com atribuições no plano da competência da comissão de contratação.

As atribuições do agente de contratação e da comissão de contratação são fundamentalmente idênticas, apenas se dão em processos licitatórios de natureza diversa. É apenas a complexidade inerente ao objeto – licitação de obras, bens ou serviços especiais – que autoriza a condução do certame por comissão de contratação, e não a diversidade estrutural de atribuições.

Não há que se cogitar, portanto, de violação de segregação de funções ou de violação de qualquer norma ou princípio jurídico quando o agente de contratação integra ou preside comissão de contratação.

 

18. O agente de contratação pode conduzir o processo para apuração de responsabilidade por infração cometida na licitação, ou integrar a comissão processante?

A Lei nº 14.133/21 prevê que a aplicação de sanção de multa pelo cometimento de infração no processo licitatório ou no curso da execução do contrato se dará após ser facultada a defesa pelo interessado no prazo de 15 dias úteis (art. 157). Para a apuração de responsabilidade por cometimento de infração que possa ensejar a aplicação de multa, não é preciso instaurar processo administrativo conduzido por comissão processante.

Já para a  apuração de responsabilidade por infração que possa ensejar as sanções de impedimento de licitar e contratar ou de declaração de inidoneidade é necessária a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir (art. 158).

O agente de contratação não pode ser designado para atuar nestes processos destinados à apuração de responsabilidade.

Primeiro porque pode haver violação da segregação de funções.

O princípio da segregação de funções, como dito, é princípio de controle. A apuração de responsabilidade por infração no processo licitatório pode incluir a avaliação da conduta dos agentes públicos que conduziram o certame. Ou seja, os servidores encarregados de apuração de responsabilidade no processo licitatório podem avaliar, inclusive, a atuação dos agentes de contratação ou de membros de comissão de contratação.

Portanto, ao menos em tese, a atuação do agente de contratação na condução de processo de apuração de responsabilidade ou integrando comissão processante pode violar a segregação de funções.

Em segundo lugar, porque pode restar violado o princípio do juiz natural.

O princípio do juiz natural tem natureza constitucional – art. 5º, incisos XXXVII e LIII da Constituição[3]. É fundamental para a plena realização do devido processo legal. Implica que o órgão julgador – unipessoal ou colegiado – deverá deter competência para decidir, e atuar com imparcialidade.

A imparcialidade é elemento indispensável para a validade dos atos decisórios no plano da apuração da responsabilidade. Neste viés, tem-se que o agente de contratação, em razão de sua competência, tem potencial contato direto e imediato com infrações produzidas no processo da licitação. Ou pode, também em razão de suas atribuições funcionais, ter avaliações ou percepções pré-concebidas, ou maculadas por preconceitos decorrentes da história de sua atuação administrativa. Estas concepções ou percepções pré-concebidas, ou mesmo certos preconceitos, podem influir no julgamento do processo de apuração de responsabilidade, violando a imparcialidade.

Desta feita, o agente de contratação não pode conduzir processo ou integrar comissão processante para apuração de responsabilidade por infração cometida no certame licitatório.

 

19. O agente de contratação tem atribuições de controle interno? O que significa dizer que o agente de contratação integra a primeira linha de defesa contra riscos de erros, ilegalidades ou atos desonestos?

Controle é “a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro, ou de sua própria atuação, visando confirma-la ou desfaze-la conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente”[4].

O agente de contratação detém também atribuições de controle interno. É o que se pode inferir do disposto no art. 169 da Lei nº 14.133/21:

Art. 169. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:

I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;

§ 3º Os integrantes das linhas de defesa a que se referem os incisos I, II e III do caput deste artigo observarão o seguinte:

I – quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis;

II – quando constatarem irregularidade que configure dano à Administração, sem prejuízo das medidas previstas no inciso I deste § 3º, adotarão as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterão ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua competência.

O agente de contratação integra, na forma da Lei, a primeira linha de defesa.

O modelo das três linhas de defesa é ferramenta de gestão que foi adotada pelo “The Institute of Internal Auditors” na Declaração de Posicionamento “As o “As Três Linhas de Defesa no Gerenciamento Eficaz de Riscos e Controles”, publicada em 2013[5]. Sobre o modelo confira-se:

As organizações são empreendimentos humanos, operando em um mundo cada vez mais incerto, complexo, interconectado e volátil. Geralmente, elas têm vários stakeholders com interesses diversos, mutáveis e, às vezes, concorrentes. Os stakeholders confiam a supervisão organizacional a um corpo administrativo, que, por sua vez, delega recursos e autoridade à gestão para tomar as ações apropriadas, incluindo o gerenciamento de riscos. Por esses e outros motivos, as organizações precisam de estruturas e processos eficazes para permitir o atingimento dos objetivos, ao mesmo tempo em que apoiam uma forte governança e gerenciamento de riscos. Como o corpo administrativo recebe relatórios da gestão sobre atividades, resultados e previsões, o corpo administrativo e a gestão confiam na auditoria interna para prestar avaliação objetiva e independente e aconselhar sobre todos os assuntos, além de promover e facilitar a inovação e a melhoria. O corpo administrativo é responsável, em última instância, pela governança, que é alcançada por meio das ações e comportamentos do corpo administrativo, bem como da gestão e da auditoria interna. O Modelo de Três Linhas ajuda as organizações a identificar estruturas e processos que melhor auxiliam no atingimento dos objetivos e facilitam uma forte governança e gerenciamento de riscos. O modelo é aplicável a todas as organizações e é otimizado por:

▪ Adotar uma abordagem baseada em princípios e adaptar o modelo para atender aos objetivos e circunstâncias organizacionais.

▪ Focar na contribuição que o gerenciamento de riscos oferece para atingir objetivos e criar valor, bem como questões de “defesa” e proteção de valor.

▪ Compreender claramente os papéis e responsabilidades representados no modelo e os

relacionamentos entre eles.

▪ Implantar medidas para garantir que as atividades e os objetivos estejam alinhados com os interesses priorizados dos stakeholders.[6]

O Tribunal de Contas da União, no manual denominado “Gestão de Riscos – Avaliação da Maturidade” aponta, de modo didático, as características do modelo:

A abordagem das Três Linhas de Defesa, embora não seja um modelo de gestão de riscos, é uma forma simples e eficaz para melhorar a comunicação e a conscientização sobre os papéis e as responsabilidades essenciais de gerenciamento de riscos e controles, aplicável a qualquer organização – não importando o seu tamanho ou a sua complexidade – ainda que não exista uma estrutura ou sistema formal de gestão de riscos. Por essa abordagem, há três linhas de defesa, ou grupos de responsáveis envolvidos com o gerenciamento de riscos, como explanado a seguir:  Funções que gerenciam e têm propriedade de riscos: a gestão operacional e os procedimentos diários de controles constituem a primeira linha de defesa no gerenciamento de riscos. A gestão operacional serve naturalmente como a primeira linha de defesa, porque os controles são desenvolvidos como sistemas e processos sob sua orientação e responsabilidade. É nesse nível que se identificam, avaliam e controlam riscos, guiando o desenvolvimento e a implementação de políticas e procedimentos internos e garantindo que as atividades estejam de acordo com as metas e objetivos.  Funções que supervisionam riscos: a segunda linha defesa é constituída por funções estabelecidas para garantir que a primeira linha funcione como pretendido no tocante ao gerenciamento de riscos e controles. As funções específicas variam muito entre organizações e setores, mas são, por natureza, funções de gestão. Seu papel é coordenar as atividades de gestão de riscos, monitorar riscos específicos (funções de compliance ou de conformidade), ajudar a desenvolver controles e ou monitorar riscos e controles da primeira linha de defesa;  Funções que fornecem avaliações independentes: a auditoria interna constitui a terceira linha de defesa no gerenciamento de riscos, fornecendo avaliações (asseguração) independentes e objetivas sobre os processos de gerenciamento de riscos, controle e governança aos órgãos de governança e à alta administração, abrangendo uma grande variedade de objetivos (incluindo eficiência e eficácia das operações; salvaguarda de ativos; confiabilidade e a integridade dos processos de reporte; conformidade com leis e regulamentos) e elementos da estrutura de gerenciamento de riscos e controle interno em todos os níveis da estrutura organizacional da entidade.[7]

Esta qualidade de integrante da primeira linha de defesa do modelo legalmente instituído confere, inegavelmente, atribuições de controle para o agente de contratação, que deverá:

I – adotar medidas de saneamento de impropriedades formais identificadas no processo da contratação, bem como contribuir para a adoção de medidas administrativas destinadas à prevenção e mitigação de riscos de repetição da ocorrência;

II – contribuir para o aperfeiçoamento dos mecanismos administrativos de controles preventivos;

II – quando constatar irregularidade que configure dano à Administração deverá comunicar a ocorrência para a autoridade competente, que adotará as providências necessárias para a apuração das infrações administrativas, observadas a segregação de funções e a necessidade de individualização das condutas, bem como remeterá ao Ministério Público competente cópias dos documentos cabíveis para a apuração dos ilícitos de sua competência.

Estas atribuições de controle integram o núcleo de um dever jurídico por parte do agente de contratação, que se descumprido, poderá ensejar a responsabilização por omissão própria.

 

20. O agente de contratação pode responder por infrações legais cometidas no exercício das atribuições?

 Responsabilidade “revela o dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais que lhe são impostas”.[8] É uma capacidade jurídica, pois, para assumir as consequências da própria conduta.

No processo da contratação pública, desde a etapa do planejamento até o recebimento definitivo do objeto contratado, há inúmeras condutas e atos administrativos que são praticados e produzidos por agentes públicos. Estes atos ou condutas, comissivos ou omissivos, podem ser reputados ilegais, ilegítimos ou antieconômicos por órgão ou agente de controle interno ou externo. A ilegalidade, a ilegitimidade ou a antieconomicidade do ato ou da conduta pode ensejar a responsabilidade daquele que lhe deu causa.

No exercício de suas atribuições o agente de contratação pode cometer infrações, e, portanto, ser responsabilizado. Acerca desta responsabilidade, a Lei nº 13.655/18, que produziu modificações no Decreto-Lei nº 4.657/42, trouxe novidade para o cenário jurídico preceituando no art. 28 que: “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

Em que pese disposição desnecessária, a Lei nº 14.133/21 dispõe, no art. 5º, que na sua aplicação serão observadas as disposições do referido Decreto-Lei nº 4.657/42.

Erro grosseiro para os fins do disposto na Lei nº 13.655/18 é aquela conduta, comissiva ou omissiva, equivocada, incorreta, praticada sob falsa ou incorreta premissa, e qualificada pelo elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Não basta, para caracterizar o erro grosseiro, por conseguinte, que a conduta tenha sido realizada com negligência, com imprudência ou com imperícia, típicos elementos da culpa em sentido estrito. Quer parecer então, que, a partir da edição da Lei em questão, a conduta que pode ensejar responsabilização pessoal do agente público é apenas aquela de maior gravidade, que supere a simples falta de diligência, de pequena imprudência ou de imperícia que não seja grave.

Com efeito, embora a Lei faça referência a “erro”, o erro grosseiro de que trata, à toda vista, é uma espécie de culpa qualificada pela intensidade da gravidade da conduta, que engloba condutas negligentes, imperitas ou imprudentes de elevada gravidade, como esclarece o Decreto nº 9.830/18, ao regulamentar a Lei nº 13.655/18:

Art. 12.  O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

A conduta descuidada, equivocada, incorreta, apressada, desidiosa, ineficiente, se não for dolosa, somente ensejará responsabilidade pessoal se for grave de modo a caracterizar o erro grosseiro.

 

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[1] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2012/01/6df487e745d2ed907c5ea433b6ebee96.pdf

[2] op. cit. pg. 15

[3] XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

[4] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 967.

[5] https://global.theiia.org/translations/PublicDocuments/3LOD-IIA-Exposure-Document-Portuguese.pdf

[6] https://iiabrasil.org.br/korbilload/upl/editorHTML/uploadDireto/20200758glob-th-editorHTML-00000013-20072020131817.pdf

[7]file:///C:/Users/User/Downloads/Gestao%20de%20Riscos%20-%20Avaliacao%20da%20Maturidade.pdf

[8] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 28ª ed. 2010, p. 1214.