PARTINDO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O avanço das terceirizações no Brasil foi projetado para as empresas privadas e centrado na possibilidade de fazê-lo em relação às atividades-fim. É nessa direção que caminhou a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) e o Supremo Tribunal Federal (ADPF nº 324 e RExt nº 958.252). Entretanto, a ampliação para as atividades-fim não resolve as discussões sobre a terceirização por parte da Administração Pública, porque o ponto de inflexão para ela é outro.

A particularidade da Administração Pública é que ela não pode valer-se da terceirização com a mesma desenvoltura das empresas privadas, dado o inc. II do art. 37 da Constituição Federal, cujo teor obriga o concurso público para o provimento de cargos e empregos públicos. O grande óbice da terceirização por parte da Administração Pública sempre foi e continua sendo a regra constitucional do concurso público, que é espécie de consequência do regime republicano.

Sucede que a Administração Pública exerce poderes extroversos, que atingem a esfera jurídica de terceiros, impondo limitações à liberdade e à propriedade. Por trás da Administração Pública existem homens e mulheres que exercem em nome dela os tais poderes extroversos. Essas pessoas devem atuar sempre com mira no interesse público, de forma impessoal, isenta e técnica, sem subserviência a interesses privados. O concurso público faz com que o acesso aos cargos e empregos públicos não se submeta a favores políticos e pessoais, mas dependa apenas do mérito do candidato, o que contribui para uma futura atuação impessoal, isenta e técnica, no fim das contas, para uma atuação harmonizada aos valores republicanos.

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Afora isso, o concurso público garante que os interessados em cargos e empregos públicos sejam selecionados com isonomia e que se selecione, nas palavras de Carolina Zancaner Zockun (2014, p. 119), “dentro do sistema de meritocracia, dentre os melhores para o desempenho daquela atividade”.

A Constituição Federal prescreve duas exceções à regra do concurso público. A primeira é para os cargos em comissão, restritos às atribuições de direção, chefia e assessoramento (inc. V do art. 37 da Constituição Federal). A segunda é para os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (inc. IX do art. 37 da Constituição Federal). Nessas duas hipóteses, todavia, não há terceirização. Os ocupantes de cargo em comissão e os contratados por tempo determinado integram os quadros da Administração Pública, ainda que sujeitos a regras diferentes das aplicadas aos aprovados em concurso público.

Por outro lado, a terceirização por parte da Administração Pública também encontra suporte constitucional no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, cuja redação admite a hipótese de contratação geral de terceiros para a prestação de serviços “nos termos da lei”. No campo das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, o respaldo à contratação de terceiros é concedido pelo inc. III do § 1º do art. 173 da Constituição Federal.

Advirta-se que a terceirização não representa propriamente exceção à regra constitucional do concurso público, porque por meio dela a Administração Pública não recruta pessoal para integrar seus quadros. Ela não se presta para arregimentar mão de obra, porém contratar terceiros para que estes prestem serviços, executem obrigações de fazer com autonomia, na forma que tenha sido contratada, sem relação de subordinação para com a Administração Pública.

O problema é que, de um jeito ou de outro, o terceirizado assume atividade que poderia, em tese e em princípio, ser realizada pelos recursos humanos da própria Administração Pública. Daí a terceirização ombreia com a regra constitucional do concurso público. Carolina Zancaner Zockun alerta:

a Constituição não instituiu os regimes estatutário, celetista e especial para que estes possam ser livremente substituídos pela terceirização por meio de uma empresa privada. Discricionariedade alguma pode ser tão ampla a ponto de aniquilar o mandamento constitucional. (ZOCKUN, 2014, p. 119.)

Para não bater de frente, a terceirização deve ser fadada a papel coadjuvante, seus espaços devem ser confinados.

De toda sorte, a regra constitucional do concurso público não exclui a terceirização. O protagonista deve conviver com o coadjuvante. Insista-se, a propósito, que o inc. XXI do art. 37 e o inc. III do § 1º do art. 173 da Constituição Federal permitem a terceirização por meio da contratação de serviços, desde que “nos termos da lei”. Ou seja, o legislador ficou com a incumbência de azeitar essa convivência.

A Lei nº 8.666/1993 prescreve normas gerais para as licitações e contratos, inclusive de serviços, por parte da Administração Pública nacional. A Lei Federal n. 13.303/2016 faz o mesmo para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Ambas dispõem de regras para as licitações e não precisamente sobre condições e tipos de serviços que podem ser contratados.

Antes mesmo das Leis nº 8.666/1993 e nº 13.303/2016, a alínea “c” do § 1º do art. 10 do Decreto-Lei nº 200/1967 prescreve que a execução das atividades da Administração Pública Federal deve “ser amplamente descentralizada”, o que pode ocorrer no plano “da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões”. O § 7º do mesmo art. 10 dá o tom:

Art. 10. […]

[…]

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

A terceirização na Administração Pública Federal era regulamentada pelo Decreto nº 2.271/1997. Mais recentemente, o Presidente da República resolveu publicar o Decreto nº 9.507/2018, que revoga o Decreto nº 2.271/1997 e que se dedica, em sua parte mais relevante, àquilo que pode e não pode ser objeto de terceirização pela Administração Pública Federal. O texto estabelece um conjunto de regras para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional e outro conjunto de regras para as empresas públicas e sociedades de economia mista, prescrevendo dois regimes bem distintos. Para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional é restritivo. Para as estatais, o decreto é flexível.

AS REGRAS RESTRITIVAS DO DECRETO Nº 9.507/2018 SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL

Os incisos do caput do art. 3º do Decreto n. 9.507/2018 prescrevem o que não pode ser objeto de terceirização para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional:

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Pode-se dizer, para melhor entendimento, que o decreto veda a terceirização de serviços diante de três hipóteses gerais: (a) para a produção de atos que envolvem as questões maiores da Administração Pública, assim consideradas aquelas de repercussão institucional e estratégica; (b) para a produção de atos que decorrem do exercício de poderes extroversos da Administração Pública; e (c) para a produção de atos coincidentes com as atribuições legais de cargos e de empregos públicos. A terceirização, por argumento a contrario sensu, é permitida para os demais casos.

O Decreto nº 9.507/2018, até aqui, vai bem.

É natural que as questões maiores de um órgão ou uma entidade integrante da Administração Pública, pertinentes à sua postura institucional e estratégica, fiquem sob a responsabilidade direta dos ocupantes dos cargos públicos e, eventualmente, de empregos públicos. Permitir a terceirização de tais atividades seria o mesmo que renunciar à gestão dos serviços públicos atribuídos por lei a órgão ou entidade administrativa. Isso, se fosse o caso de ocorrer, deveria sê-lo com parcimônia, de forma bem limitada, com controles e por meio de delegação da prestação de serviços públicos, devidamente autorizada por lei. Sem a delegação, se a prestação direta de dado serviço público é atribuída por lei a órgão ou entidade administrativa, é ela, e não terceiros, que deve cuidar dessas questões maiores.

Com esse espírito, também é natural que as atividades em que se manifesta o poder extroverso da Administração Pública sejam reservadas aos ocupantes de cargos e, eventualmente, de empregos públicos. Tais poderes extroversos são aqueles que repercutem na esfera jurídica de terceiros e decorrem do exercício de prerrogativas atribuídas pelo legislador à Administração Pública. Não cabe à Administração Pública, recebedora de tais prerrogativas, transferi-las a terceiros sem a autorização expressa do legislador.

Os tais atos extroversos ocorrem com as atividades concernentes ao poder de polícia e à aplicação de sanções administrativas. O mesmo se verifica com a regulação e a outorga, atividades também vedadas à terceirização pelo inc. III do caput do art. 3º do Decreto, porque, cada uma a seu tempo e modo, definem as regras sobre prestação de serviços públicos delegados e acabam condicionando a liberdade e a propriedade dos prestadores e dos usuários dos serviços, revelando, tal qual ocorre no poder de polícia, poderes extroversos. Por isso, o decreto reúne, nesse inc. III, todas essas categorias de serviços semelhantes no que tange aos efeitos produzidos sobre a esfera jurídica de terceiros.

Soma-se que também não podem ser terceirizadas as atividades atribuídas a cargo ou emprego público, que é a hipótese do inc. IV do art. 3º do decreto. Se o legislador criou cargo ou emprego público, atribuindo-lhe determinada atividade, essa atividade deve ser desempenhada pelo ocupante do tal cargo ou emprego público e não pode ser transferida a terceiros. O inc. IV autoriza a terceirização, nesse contexto, apenas para cargos extintos, total ou parcialmente, e para as situações em que a terceirização é autorizada por lei.

Sob esse horizonte, no quadro geral do Decreto nº 9.507/2018 para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, diante do conjunto dos quatro incisos do caput do seu art. 3º, a terceirização deve ser restrita à atividade não coincidente com as atribuições de cargos e empregos públicos e que não diga respeito às questões maiores institucionais e estratégicas ou ao exercício de poderes extroversos. Sobra pouco, a terceirização ficou bem confinada às atividades secundárias, de suporte ou apoio e desde que não abrangidas nas atribuições de cargos e empregos públicos, em respeito à regra constitucional do concurso público.

E o Decreto nº 9.507/2018 não ficou por aí, resolveu apertar mais ainda.

O § 1º do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018 assim enuncia:

Art. 3º […]

[…]

§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

Quer dizer que a Administração Pública pode contratar serviços para o apoio de tais atividades, sem transferir a decisão ou ato derradeiro. A palavra final é da Administração Pública, que pode ser subsidiada por préstimos oferecidos por terceiros.

Seria o caso, por exemplo, de contratar consultoria que desenvolvesse o modelo de planejamento estratégico de um órgão ou entidade. Essa consultoria apresentaria os subsídios e o órgão ou a entidade administrativa tomaria a decisão final sobre o planejamento estratégico e as medidas para sua implementação.

Nesse ritmo, a Lei nº 8.666/1993 permite que os serviços técnicos profissionais especializados sejam terceirizados (art. 13). No entanto, com conteúdo restritivo, o § 1º do art. 3º do Decreto Federal nº 9.507/2018 pretende evitar que a contratação de tais serviços absorva as questões maiores do órgão ou da entidade administrativa, institucionais e estratégicas, os atos expressivos de seus poderes extroversos ou a atuação do ocupante de cargo público com atribuição que lhe é coincidente, sob pena de colisão com a regra do concurso público. Por essa razão, deixa claro que a terceirização deve ser restrita, com relação a tais atos, aos aspectos auxiliares, instrumentais ou acessórios, preservando à competência legal do agente público tomar a decisão derradeira.

Perceba-se que a atuação do terceirizado com relação aos atos nominados no caput do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018 é sempre secundária, nunca principal. A ideia é de mero apoio e suporte, o que gera efeitos práticos relevantes.

Por exemplo, suponha-se que entidade administrativa envolva-se em litígio judicial complexo e de grande repercussão financeira. Seria legítimo a essa entidade contratar parecer jurídico de advogado notório especialista para oferecer subsídios ou reforçar as teses jurídicas defendidas pelos advogados públicos. A função do parecer jurídico seria de apoio e de suporte. No entanto, na ótica do § 1º do art. 3º do Decreto n. 9.507/2018, a entidade administrativa já não poderia contratar advogado para representá-la judicialmente para assumir e encabeçar a defesa. Isso, se fosse contratado, desbordaria daquilo que é auxiliar, instrumental ou acessório, passaria a ser o principal, o que é vedado. Nesse aspecto, pode-se dizer que o decreto restringiu a terceirização.

A restrição à terceirização ainda é intensificada pelo § 2º do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018, cujo teor prescreve que “os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta”.

O texto proíbe prática corrente da Administração Pública, prestigiada pela doutrina, de contratar serviços de apoio às atividades próprias ao poder de polícia. A título ilustrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello (2012, p. 855), após afirmar que ato praticado no exercício do poder de polícia não pode ser delegado, adverte que “daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação”.

Explicando melhor, é pacífico que o poder de polícia não pode ser terceirizado, por importar condicionantes à liberdade e à propriedade de terceiros. Não obstante, já de muito se reconhece que atos auxiliares, instrumentais ou acessórios ao poder de polícia podem ser terceirizados, desde que se preserve a competência do agente público com relação à produção do ato final que interfere na esfera jurídica de terceiros.

Por exemplo, de acordo com esse entendimento, os órgãos de vigilância sanitária poderiam contratar empresa prestadora de serviços de suporte à inspeção de cargas. Essa empresa disporia e operaria equipamentos de inspeção. Identificada carga suspeita, potencialmente violadora das normas de vigilância sanitária, os agentes públicos seriam acionados e, a partir desse momento, realizariam as atividades pertinentes ao poder de polícia que lhes compete, lavrando autos de infração, apreendendo mercadorias e aplicando outras medidas cabíveis. O serviço terceirizado seria auxiliar à fiscalização da vigilância sanitária.

Agora o § 2º do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018 proibiu que esse serviço de apoio ao poder de polícia seja prestado por terceiros, o que deve dificultar as atividades operacionais de muitos órgãos e entidades administrativas. É certo que a terceirização deve ser restrita, por deferência à regra constitucional do concurso público. Sem embargo, pelo menos nesse particular, o decreto exagerou na restrição, que não tem utilidade.

De mais a mais, não é coerente permitir a terceirização de serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de atos institucionais, estratégicos ou de regulação e proibi-los para os atos de apoio ao poder de polícia. É que os atos institucionais, estratégicos e de regulação são tão importantes quanto os atos de polícia. Todos eles têm o potencial de afetar a esfera jurídica de terceiros, direta ou indiretamente.

AS REGRAS FLEXÍVEIS DO DECRETO Nº 9.507/2018 SOBRE A TERCEIRIZAÇÃO POR PARTE DAS ESTATAIS

O Decreto nº 9.507/2018 resolveu afrouxar as regras para a terceirização por parte das estatais, com orientação oposta à matriz restritiva imposta à Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Esse tratamento mais flexível em prol das estatais tem relação com o fato de elas serem pessoas jurídicas de direito privado e, pelos menos as que exploram diretamente atividade econômica, submeterem-se ao regime jurídico das empresas privadas, nos termos do inc. II do § 1º do art. 173 da Constituição Federal.

Como lembra Fabrício Motta,

a criação de empresas estatais como instrumentos de atuação do Estado evidencia a escolha do figurino empresarial como o mais indicado para a execução de determinadas atividades. Trata-se de uma opção feita previamente pelo ordenamento […] de utilizar os modelos jurídicos empresariais em razão da inadequação dos modelos regidos prioritariamente pelo direito público. (MOTTA, 2014, p. 226.)

Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, defende a liberdade das estatais constituídas para a exploração de atividade econômica afastarem o concurso público

nas hipóteses em que (a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou (b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 288.)

Na sequência, tendo em conta o inc. II do § 1º do art. 173 da Constituição Federal, o autor pontua que se trata

de compatibilizar a exigência de concurso com o espírito desse preceptivo, para que os dois possam conviver sem elisão de nenhum deles, mas apenas com a restrição indispensável à positividade de ambos, de maneira a preservar, no limite do possível, o sentido animador de cada qual. (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 288.)

A tese do Professor Celso Antônio é controversa e compreendida por alguns como violadora da regra constitucional do concurso público (cf. CARVALHO FILHO, 2011, p. 468). Sem desmerecer os debates, a preocupação em combinar a atuação das estatais com as regras de direito privado, como preceitua o inc. II do § 1º do art. 173 da Constituição Federal, é de todo procedente. Pondera-se que isso pode ser feito sem a contratação com vínculo de emprego. Basta, para conciliar a regra constitucional do concurso público com o regime de direito privado que se aplica em parte para as estatais, que seja franqueado a elas regime mais flexível de terceirização, que é o objetivo do Decreto nº 9.507/2018.

Pois bem, o caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018 veda, por parte das estatais, a contratação de serviços para atividades coincidentes com as atribuições dos “cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários”. Na sequência, admite a terceirização para tais atividades desde que amparada nos princípios da eficiência, economicidade e razoabilidade, o que autoriza nas hipóteses listadas em seus incisos, quais sejam: (inc. I) caráter temporário do serviço; (inc. II) incremento temporário do volume de serviços; (inc. III) atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou (inc. IV) impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere a estatal.

Veja-se que o panorama é bem diferente do incidente sobre a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em que é proibida a terceirização de atividades coincidentes com as atribuições dos cargos públicos, salvo aquelas atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias, conforme o § 1º do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018.

Para as estatais, na redação do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018, a premissa de não terceirização das atividades coincidentes com as atribuições de seus cargos é substancialmente mais suave, podendo ser afastada por ato de competência discricionária baseado nos princípios da eficiência, economicidade e razoabilidade.

Esse tratamento suavizado para as estatais encontra justificativas. Não se recusa que a regra constitucional do concurso público abrange as estatais, porém sob um corte diferente, correspondente ao regime jurídico que lhes é próprio.

No âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, a realização do concurso público depende da criação do cargo ou emprego público, que, por sua vez, depende de lei, como preceitua a alínea “a” do inc. II do § 1º do art. 61 da Constituição Federal, o parágrafo único do art. 3º da Lei nº 8.112/1990 e o § 1º do art. 1º da Lei nº 9.962/2000. Os órgãos e as entidades administrativas não gozam de competência discricionária para criar cargo ou emprego público, quem goza de tal competência é o legislador.

Daí que, se o legislador resolveu criar o cargo público, o concurso público é o modo pelo qual os órgãos e as entidades administrativas devem prover os recursos humanos necessários para o desempenho das atribuições que lhes são próprias, por força da redação do inc. II do art. 37 da Constituição Federal, vedando-se, consequentemente, a terceirização.

Dessa maneira, o Presidente da República não tinha outra alternativa afora proibir de forma mais robusta a terceirização de atividades coincidentes com as atribuições dos cargos públicos, consoante preceitua o inc. IV do caput do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018. Se não o fizesse, se permitisse a terceirização para as atividades abrangidas por cargos públicos, violaria a legalidade, desfaria o intento do legislador.

Nas estatais as coisas são diferentes. É que os cargos das estatais não são criados por lei. Quem os cria é a própria estatal, por meio de um Plano de Cargos e Salários ou documento equivalente, em acordo com suas disposições estatutárias. Logo, no tocante à criação de seus cargos, as estatais não estão submetidas à lei, tal qual está a Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Elas gozam de competência discricionária para criar e extinguir seus cargos. Se não criam o cargo, não são obrigadas nem podem promover o concurso público. Se criam o cargo, passam a ser obrigadas a realizar o concurso.

O fato é que a competência discricionária das estatais para criar e extinguir seus cargos reflete-se sobre a regra do concurso público. Se não há o cargo, repita-se, não pode haver concurso público. Essa competência discricionária, por sua própria natureza, é sempre limitada. Pode haver abusos e desvios, que devem ser coibidos pelos meios cabíveis. Não haverá abusos e desvios se essa competência discricionária for exercida em verdadeira conformidade com os princípios da eficiência, economicidade e razoabilidade, tal qual prescrito no caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018.

É de mencionar que, em razão do § 4º do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018,

Art. 4º […]

[…]

§ 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços.

Ora, é o Conselho de Administração quem costuma aprovar o Plano de Cargos, é ele, diga-se de outro modo, quem cria o cargo. Logicamente, é o Conselho de Administração quem deve decidir sobre a terceirização de atividades coincidentes com as atribuições dos cargos criados por si. Quem tem a competência discricionária para criar o cargo tem a mesma competência para permitir a terceirização de atividades coincidentes com as atribuições do tal cargo.

Agrega-se que, durante muito tempo, antes da reforma trabalhista, a terceirização das estatais foi questionada sob a alegação de que não poderia abranger as atividades-fim. O argumento, em essência, era muito assemelhado com o utilizado para as demais empresas privadas, baseado no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por exemplo, confira-se: TCU, Acórdão nº 2.132/2010, Plenário). A reforma trabalhista abriu a terceirização para as atividades-fim, e o Supremo Tribunal Federal reconheceu-lhe a constitucionalidade. Gostem ou não, esse argumento da vedação às atividades-fim caiu por terra.

Unindo as pontas, chega-se a duas conclusões: a primeira é que a terceirização de atividades coincidentes com os cargos das estatais não viola a legalidade, porque os cargos das estatais não são criados por lei; a segunda é que não há proibição geral de terceirização de atividades-fim. Diante disso, sem violar qualquer norma jurídica, o caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018 reconheceu competência discricionária às estatais para terceirizar atividades coincidentes com as atribuídas a seus cargos, tomando em conta os princípios da eficiência, da economicidade e da razoabilidade.

Prosseguindo, o caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018 assinala que há justificativa nos princípios da eficiência, da economicidade e da razoabilidade para a terceirização de atividades compreendidas nos cargos das estatais em quatro hipóteses, descritas em seus incisos.

As duas primeiras hipóteses têm ligação entre si e envolvem (inc. I) o caráter temporário do serviço e (inc. II) o incremento temporário do volume de serviços. Acontece que, para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, existe a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, como preceitua o inc. IX do art. 37 da Constituição Federal e a Lei nº 8.745/1993, o que representa, para elas, exceção à regra do concurso público. Contudo, essa hipótese excepcional não se abre para as estatais. Então, é natural que, se as estatais passam por situação transitória, quer pelo caráter temporário do serviço, quer pelo incremento temporário do volume de serviços, possam recorrer à terceirização, para que suas atividades não sejam prejudicadas. Ressalva-se que a terceirização é de serviços e não pode significar mero fornecimento de mão de obra.

O § 1º do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018, em complemento, indica que essas situações transitórias podem “estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial”.

As duas outras hipóteses do caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018 são muito genéricas. A primeira (inc. III) é para a atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente. A segunda (inc. IV) é para impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.

Ainda que se reconheça competência discricionária por parte das estatais, a terceirização não pode ser usada livremente, sob pena de violação à regra constitucional do concurso público. Logo, é necessária relação de causalidade entre a atualização tecnológica ou a especialização de serviço ou a impossibilidade de competição no mercado concorrencial e a inaptidão do agente da estatal para o desempenho de dada atividade. Não basta uma alegação geral nesse sentido. Por consequência, os incs. III e IV do caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018 são dependentes de situações pontuais e excepcionais, sem representar endosso para terceirização irrestrita.

Um exemplo talvez ajude a compreender a situação. Suponha-se que uma estatal, por questão estratégica, pretende alienar ativo, uma parte de sociedade de propósito específico, com base nos §§ 3º e 4º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016. Ela negocia com um grande grupo, que conta com advogados altamente especializados em M&A (mergers and acquisitions). A estatal conta com advogados em seus quadros, mas nenhum deles realmente especializado no assunto. Não causa espécie que a estatal queira e possa contratar os serviços de advogado terceirizado, também especializado, até para que haja paridade de armas na negociação.

É isso, pura e simplesmente, que autoriza o inc. III do caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018. O dispositivo, evidentemente, não é fundamento para que, em razão de uma alegação genérica de ausência de especialidade nos quadros de estatal, seguindo com o exemplo, todo um departamento jurídico seja desconstituído e terceirizado. Destaca-se que, confirmando a tese, o § 2º do art. 4º do decreto prescreve que os empregados da contratada “atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados”. Ou seja, a terceirização é delimitada aos serviços contratados, é pontual e excepcional.

Interpretados nessa linha, contidos a situações pontuais e excepcionais, os incs. III e IV do caput do art. 4º do Decreto nº 9.507/2018 não se opõem à regra constitucional do concurso público, conciliam-se perfeitamente à Constituição Federal.

É necessária uma última ponderação. Os incisos do caput do art. 3º do Decreto nº 9.507/2018 proíbem que a Administração Pública direta, autárquica e fundacional terceirize as atividades atinentes às suas questões maiores, institucionais e estratégicas, bem como aquelas expressivas de poderes extroversos – acaso se reconheça que estatais desempenhem alguma sorte de poder extroverso. Por outro lado, o art. 4º do mesmo decreto, quando trata das estatais, é omisso sobre a terceirização dessas atividades maiores e das abrangentes de supostos poderes extroversos, não permite nem proíbe.

Não se deve, especialmente nesse caso, interpretar o decreto isoladamente, aplicando o raciocínio a contrario sensu, para defender que a terceirização de tais atividades foi amplamente permitida – dado que não foi proibida. Se o decreto fosse interpretado dessa forma, ele cairia em inconstitucionalidade, porque violaria a regra constitucional da obrigatoriedade do concurso público. A própria existência das estatais perderia a utilidade se as atividades maiores delas fossem terceirizadas. Seria uma espécie de terceirização da própria estatal.

Acrescenta-se que a Lei nº 13.303/2016 prescreve uma série de condições especiais e restritivas para aqueles que postulam ocupar posição diretiva e estratégica nas estatais. Grande parte do Título I da lei é dedicada a estabelecer normas de governança, exigindo vários quesitos daqueles que postulam ocupar tais posições. Não seria compatível com o rigor da Lei nº 13.303/2016 entregar tais atos diretivos e estratégicos a terceirizados.

As regras flexíveis do Decreto nº 9.507/2018 para a terceirização por parte das estatais não ofendem norma jurídica, constitucional ou infraconstitucional, fazendo-se as ressalvas e os temperamentos próprios à interpretação. A oposição a essa flexibilização é mais política do que jurídica, ainda que suportada por valores constitucionais como dignidade humana e justiça social. Nada contra a discussão política, diga-se de passagem. Deve-se apenas ter o cuidado para que os argumentos políticos não prevaleçam sobre os argumentos jurídicos, notadamente em debate que se pretende jurídico.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MOTTA, Fabrício. Tratado de direito administrativo/administração pública e servidores públicos. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

ZOCKUN, Carolina Zancaner. A terceirização na Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2014.

Texto publicado originalmente na Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 299, p. 10, jan. 2019.