Armou-se uma bela controvérsia em torno da inexigibilidade de licitação contida no inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021, especialmente ao comparar a sua redação com a do inciso II do artigo 25 da Lei n. 8.666/1993, que, de certa forma, lhe é equivalente, porque ambas tratam da contratação de serviços técnicos prestados por notórios especialistas. Sucede que o inciso II do artigo 25 da Lei n. 8.666/1993 exige, literalmente, que o serviço objeto da inexigibilidade seja qualificado como singular. Por sua vez, o inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021, também literalmente, exige apenas que o serviço seja considerado técnico especializado de natureza predominantemente intelectual e não menciona a expressão singular nem algo do gênero. O dispositivo da nova Lei, pelo menos em sua literalidade, não restringe a inexigibilidade ao serviço singular.

O mesmo ocorreu, é bom lembrar, com o inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016, que trata da hipótese equivalente de inexigibilidade para as empresas estatais, cujo teor não prescreve expressamente a singularidade como condição para a inexigibilidade, bastando que o contratado seja notório especialista e que o serviço seja técnico especializado. A controvérsia já se abriu diante da Lei n. 13.303/2016 e agora se se intensifica, pela semelhança, na Lei n. 14.133/2021.

Leiam-se os dispositivos, lado a lado:

Lei n. 8.666/1993	Lei n. 13.303/2016	Lei n. 14.133/2021
Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: […] II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (grifo acrescido)	Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: […] II – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: […]	Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: […] III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: […]

Em síntese, a questão é se, nas hipóteses do inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016 e do inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021, a inexigibilidade depende ou não da singularidade do objeto do contrato.

Vozes gabaritadas da doutrina defendem que a inexigibilidade não depende da singularidade; apenas da qualificação do objeto do contrato como serviço técnico especializado e do contratado como notório especialista. Destacam-se, nessa direção, três argumentos:

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(i) Literalidade – O inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016 e o inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 não prescrevem a singularidade como condição para a inexigibilidade, o que decorre da vontade clara do legislador, especialmente se compararmos os referidos dispositivos com o inciso II do artigo 25 da Lei n. 8.666/1993.^[i] As leis mais recentes, Lei n. 13.303/2016 e Lei n. 14.133/2021, não deveriam ser interpretadas com excessivo apego à Lei n. 8.666/1993.

(ii) Indeterminação – O conceito de singularidade é indeterminado, bastante subjetivo e, por via de consequência, de difícil aplicação, o que abre espaços para excessos dos órgãos de controle que acabam por inviabilizar hipóteses de inexigibilidade legítimas previstas pelo legislador e por responsabilizar agentes administrativos e pessoas contratadas que atuam de boa-fé e em acordo com a legalidade.^[ii]

(iii) Distinção entre necessidade e objeto – O objeto do contrato não precisa ser singular, porém a necessidade da Administração que motiva a contratação é que deve sê-lo, o que demanda a caracterização da necessidade administrativa e da proporcionalidade da solução dada.^[iii] 

Refutam-se os argumentos, com a máxima deferência aos que os defendem.

(i) Refutação do argumento da literalidade – A inexigibilidade pressupõe inviabilidade de competição. Os próprios caput do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016 e caput do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 condicionam as hipóteses previstas nos seus incisos à inviabilidade de competição. O decisivo é que não há inviabilidade de competição para a contratação de serviços que não sejam singulares, que sejam ordinários e comuns, ainda que eventualmente se pretenda contratar profissional ou empresa de notória especialização. Sucede que serviços ordinários e comuns, que não são serviços singulares, podem ser prestados por quaisquer profissionais ou empresas e não necessariamente por profissionais ou empresas de notória especialização. Portanto, todos os profissionais ou empresas, qualificados para prestar tais serviços, por força do princípio da isonomia, têm o direito de disputar os respectivos contratos com igualdade, o que depende da licitação pública. A inviabilidade de competição somente se configurasse o serviço a ser contratado por meio da inexigibilidade requeira os préstimos de alguém que possa ser qualificado como notório especialista, a ponto de recusar critérios objetivos de julgamento. A existência de critérios objetivos para comparar propostas impõe a obrigatoriedade de licitação pública, sendo que a inexigibilidade ocorre somente nas hipóteses em que o serviço pretendido pela Administração Pública é apreciado por critérios subjetivos. Logo, não basta que o profissional seja reputado notório especialista, porque, antes de levá-lo em consideração, é essencial que o serviço visado requeira os préstimos de alguém assim qualificado.^[iv] Dito de outro modo, se o serviço é ordinário ou comum e quaisquer profissionais ou empresas podem prestá-lo, não se visualiza a inviabilidade de competição, que é a premissa lógica de qualquer hipótese de inexigibilidade de licitação. Dessa forma, as hipóteses de inexigibilidade do inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016 e do inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 são sim condicionadas e dependem de serviços singulares, não encontrando lugar para a contratação de serviços ordinários e comuns. O fundamento legal literal não reside no inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016 ou no inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021, porém nas cabeças dos referidos artigos, que condicionam qualquer inexigibilidade à inviabilidade de competição e, sendo assim, ainda que não o façam de forma expressa, remetem à singularidade. De mais a mais, como sabido, a eventual e suposta vontade do legislador não é o que deve prevalecer, porém sim o teor dos enunciados normativos, sobremodo em acordo com a Constituição Federal, em que se destaca a parte inicial do inciso XXI do seu artigo 37, cujo teor prescreve a licitação como regra e a contratação direta como exceção. ^[v]

(ii) Refutação do argumento da indeterminação – O conceito de serviço singular é sim indeterminado. Conceitos jurídicos indeterminados são frequentes e permeiam o Direito Administrativo e o universo das licitações e contratações. O conceito de interesse público, que corresponde à pedra de toque do Direito Administrativo, também o é, da mesma forma que outros centrais para as licitações e contratos, como os de normas gerais, emergência, e bens e serviços comuns. Alegar que um conceito jurídico é indeterminado e que ele causa problemas em razão da sua indeterminação não é razão suficiente para negá-lo e para defender o seu oposto. O problema, na verdade, não é a indeterminação do conceito de singularidade, porém os supostos excessos dos órgãos de controle, que, muitas vezes, não respeitam as competências dos agentes administrativos e o atributo da presunção de legitimidade e da legalidade dos atos administrativos. Esse é o verdadeiro problema que precisa ser enfrentado, de solução difícil e complexa, e não o fato de a inexigibilidade depender da qualificação do objeto do contrato como singular.   

(iii) Refutação do argumento da distinção entre necessidade e objeto – Necessidade (demanda) e objeto são sim coisas diferentes, porém diretamente ligadas. O objeto singular depende da necessidade (demanda) singular. Dizendo de outra forma, a necessidade (demanda) singular é o que justifica a contratação de um objeto singular, sendo que a singularidade presente na necessidade (demanda) deve ser a mesma presente no objeto, porque necessidade (demanda) e objeto andam juntos, não se dissociam. Por exemplo, a Administração identifica a necessidade (demanda) singular de contratar parecer jurídico sobre a matéria A, considerada de elevada complexidade. Não seria plausível que, para atender a tal demanda, o objeto do contrato fosse parecer jurídico sobre a matéria B, considerada de baixa complexidade. Por evidente, o objeto precisa seguir a necessidade (demanda) e o cerne da questão continua o mesmo: a singularidade. Mudar o endereço da discussão sobre a singularidade do objeto para a da necessidade (demanda) não resolve problema prático algum. Afora não resolver, não faz sentido, porque a discussão sobre a singularidade do objeto sempre trouxe consigo a discussão sobre a singularidade da necessidade (demanda). E, nesse passo, a necessidade (demanda) singular não justifica a contratação de objeto não singular, dado que, insista-se, o objeto deve atender à necessidade (demanda). A singularidade da necessidade (demanda) e a do objeto devem ser justificadas sob a mira do princípio da proporcionalidade, nas suas facetas da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Dar ênfase ao princípio da proporcionalidade é útil, mas, em sua essência, não altera o fato que a inviabilidade da competição depende da singularidade do objeto da contratação, o que pressupõe a singularidade da necessidade (demanda).

Convém frisar que o Tribunal de Contas da União já se posicionou acerca da controvérsia com vistas ao inciso II do artigo 30 da Lei n. 13.303/2016, exigindo para a configuração da inexigibilidade a caracterização do serviço como singular. Por coerência, porque a redação é praticamente idêntica, é de esperar que mantenha o entendimento em face do inciso III do artigo 174 da Lei n. 14.133/2021. Leia-se:

A contratação direta de escritório de advocacia por empresa estatal encontra amparo no art. 30, inciso II, alínea “e”, da Lei 13.303/2016, desde que presentes os requisitos concernentes à especialidade e à singularidade do serviço, aliados à notória especialização do contratado. ^[vi]

O debate é bem-vindo e, em que pese as discordâncias, põe luz sobre aspectos relevantes, notadamente os excessos dos órgãos de controle no tocante à análise das contratações firmadas por inexigibilidade diante da indeterminação do conceito do vocábulo singular. Infelizmente, é frequente que os órgãos de controle apenas substituam o juízo sobre a singularidade empreendido pela Administração pelo seu próprio juízo, tudo impregnado por grau elevado de subjetividade, causando insegurança jurídica, inviabilizando inexigibilidades legítimas e penalizando agentes públicos e pessoas contratadas que atuam de boa-fé e dentro da legalidade. A atuação dos órgãos de controle, nesse e em muitos outros assuntos, precisa ser aprumada à presunção de legitimidade e de legalidade dos atos administrativos, com deferência aos juízos administrativos e em postura de autocontenção. Os eventuais desacertos de órgãos de controle não justificam hipótese de inexigibilidade que prescinda da singularidade, para a contratação de serviços que possam ser prestados com técnica comum, julgados por critérios objetivos e que não dependam da intervenção de notórios especialistas. A inexigibilidade, qualquer que seja, é fundada na inviabilidade de competição e, por consequência, na singularidade do seu objeto. Não se trata de apego à Lei n. 8.666/1993. O apego, bem intenso por sinal e com uma pitada de orgulho vintage, é à parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

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[i] Murilo Queiroz Melo Jacoby Fernandes enfatiza o tratamento distinto dispensado pelo legislador com mira na Lei n. 13.303/2016: “Na inexigibilidade, destaca-se a supressão da singularidade como condição para contratação do notório especialista. Na Lei n. 8.666/1993, para a contratação de especialista, exigia-se tanto a notoriedade deste quanto a singularidade do objeto. Para as estatais, a partir de agora, basta que o serviço se enquadre entre algum daqueles trazidos no inciso II do artigo 30” (FERNANDES, Murilo Queiroz Melo Jacoby. Lei n. 13.303/2016: novas regras de licitações e contratos para as Estatais. Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, v. 12, n. 134, p. 9-15, fev. 2017).

[ii] É a opinião sempre abalizada e contundente de Ivan Barbosa Rigolin: “Uma importantíssima novidade desta L. 13.303/16 nesta questão é a de que a lei não mais se refere à natureza singular do objeto como requisito para a contratação direta. Eliminou-se um pesadelo da legislação, nunca compreendido nem por iminentes juristas, juízes e estudiosos, nem por quem quer que seja – sobretudo por quem tem competência para ingressar com ações civis públicas contra contratantes de objetos com ou sem natureza singular – quem sabe? –, e que o faz a torto e a direito contra culpados e contra inocentes em igual medida, e que quanto aos últimos rouba a saúde, destrói a economia e arruína reputações profissionais como um tornado que eclode sem aviso prévio. Ao não prestigiar essa praga asquerosa que a lei de licitações denomina natureza singular do objeto e que ninguém jamais soube o que significa nem com mínima nitidez – porque é um conceito abstrato, indeterminado, necessariamente impreciso e inteiramente subjetivo, etéreo como o fogo de santelmo e na prática similarmente fantasmagórico -, exalçou-se o legislador, nesse passo, a uma grandeza inesperada. Pode ter sido boa a intenção do legislador ao referir-se à natureza singular do objeto, porém o que ensejou foi uma genuína desgraça na prática da lei, que dura ainda e não se sabe por quanto tempo. Lei não é poesia nem discurso filosófico, e também o inferno legislativo está cheio de boas intenções […]. Cumpre entretanto, aqui novamente, dizer algo sobre aqueles específicos serviços. O primeiro a repisar é que na lei das estatais não existe a figura da natureza singular do serviço, como requisito à sua contratação direta. Assim, por exemplo, qualquer treinamento e aperfeiçoamento de pessoal pode ser contratado diretamente, desde apenas que o contratado seja notoriamente especializado nesse assunto” (RIGOLIN, Ivan Barbosa. As licitações nas empresas estatais pela Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2.016. Rigolin Advocacia. Disponível em: https://rigolinadvocacia.com.br/artigos/detalhes/14. Acesso em: abril 2018).

[iii] Luciano Ferraz, um dos grandes nomes do Direito Administrativo nacional, sustenta: “Logo, qualquer cogitação sobre se a Administração deveria ou não ter contratado um profissional notório especializado para a execução de dado objeto (serviço) — juízo sobre a conveniência da contratação — não é uma discussão que reside no conteúdo em si do objeto do contrato, senão no âmbito da necessidade administrativa a ser satisfeita por seu intermédio. Com a previsão da hipótese de contratação por inexigibilidade baseada fundamentalmente em notória especialização do prestador, o legislador democrático objetivou afastar o teste, a experimentação, o risco, optando pela qualificação certa e comprovada de profissionais experts que se podem colocar a serviço da Administração Pública. O diferencial subjetivo é que prepondera nesse caso, mercê̂ da vinculação da atividade administrativa ao princípio da eficiência (artigo 37, caput, da Constituição). […] O que se quer significar, com o exemplo, é que discussões sobre a necessidade da contratação vis-à-vis aos meios que se colocam à disposição da Administração para cumprir a finalidade pública subjacente, com o mesmo grau de certeza, segurança e qualidade (eficiência), não dizem respeito à singularidade do objeto (que no novo dispositivo legal encontra-se implicitamente pressuposta à hipótese de contratação direta do artigo 74, III), reclamando embates de outra ordem (sobre a necessidade administrativa e a proporcionalidade da solução dada). É que a identificação da necessidade pública e a definição quanto ao meio mais eficiente para o seu provimento são, no exame das situações de inexigibilidade, um processo avaliativo de matriz qualitativa e não quantitativa. A razão de ser é singela: nesse tipo de contratação predomina o aspecto subjetivo, a ver a balança pesar em favor da garantia de qualidade e eficiência do serviço, que decorrem essencialmente do diferencial técnico do executor.” (FERRAZ, Luciano. ‘The walking dead na Administração’ – temporada final (nova lei de licitações). https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/222440/%5Bartigos%5D%20the%20walking%20dead%20na%20administração%20pública%20-%20temporada%20final%20-%20conjur.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: maio 2021).

[iv] “E esse outro dado conceitual importante é o de que a notória especialização, que serviu para que determinado contratante fosse selecionado com escudo e o manto da inexigibilidade da licitação, seja em si um dado essencial para a satisfação do interesse público a ser atendido.Se o serviço é daqueles em que a notória especialização é absolutamente acidental, apenas uma moldura que enfeita o prestador de serviços, mas não integra a essência da realização, tal como desejada, do objeto contratual, nesse caso sua invocação será viciosa e viciada, e, portanto, atacável através de todas as figuras de vício do ato administrativo, com a consequente apenação do administrador” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle e FERRAZ, Sérgio. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação.3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.p. 46).

[v] “Afinal, a legitimidade da contratação direta via inexigibilidade de licitação pressupõe a motivação quanto à ‘inviabilidade de competição’. E essa – a “inviabilidade de competição” -, se faz presente especialmente em duas hipóteses: (i) diante de fornecedor ou prestador de serviço exclusivo – inviabilidade absoluta de competição; ou (ii) diante da impossibilidade de definir critérios objetivos de comparação e julgamento entre propostas – a chamada “singularidade do objeto” – inviabilidade relativa de competição. Portanto, afora as situações envolvendo exclusividade da solução a ser contratada, bem como de credenciamento (em que o adequado atendimento da demanda da Administração pressupõe a contratação de todos os possíveis interessados), os demais casos passarão pela análise de singularidade”. (Disponível em: https://www.zenite.blog.br/nova-lei-de-licitacoes-inexigibilidade-e-a-ausencia-da-expressao-singularidade/. Acesso em: maio 2021).

“Por decorrência lógica, ao vincular a ideia de singularidade à impossibilidade de fixação de critérios objetivos de julgamento, é possível concluirmos que a exclusão do rótulo ‘de natureza singular’ em nada muda o cenário e o campo de incidência do permissivo legal. Em outras palavras, a supressão do termo na Lei n. 13.303/2016 não trouxe consigo qualquer nova hipótese apta a ser fundamentada no inciso II de seu art. 30, pois, caso a estatal necessite contratar serviço técnico-profissional especializado outrora classificado como ‘não singular’, a situação não culminaria em inexigibilidade de licitação, tendo em vista que não poderia escapar da verificação acerca da possibilidade de definição de critérios objetivos para a disputa e, notadamente, da comprovação do pressuposto comum a qualquer inexigibilidade: a inviabilidade de competição.” (BARCELOS, Dawison; TORRES, Ronny Charles. Licitações e Contratos nas empresas estatais. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 199).

“Ademais, precisamos deixar claro que não é qualquer serviço técnico profissional que pode ser contratado diretamente com empresas ou profissionais notoriamente especializados. Em que pese à lei não fazer menção expressa, é forçoso concluir que o serviço, além de técnico profissional espeicializado, deve ser de natureza singular, ou seja, deve ser excepcional, incomum ao cotidiano administrativo, diferenciando-se de outros similares a ponto de ser considerado peculiar” (GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 83).

“Com efeito, parece óbvio que a contratação direta de um profissional ou empresa notoriamente especializada para execução de serviço ordinário ou que não exija, por suas peculiaridades, a expertise própria de um especialista, nos termos do §3° do art. 74, não se justifica. Aparentemente, não há razões para entendimento diverso no caso da Lei n° 14.133/2021”. (PERCIO, Gabriela. A inviabilidade de competição relativa na nova lei de licitações e contratos administrativos (lei nº 14.133/2021): principais mudanças e proposta de interetação para maximizar a eficiência da contratação direta.Diálogos sobre a nova lei e licitações e contratações. Coord. Julieta Mendes Lopes Vareschini. Pinhais: JML, 2021. p. 151).

“Por tais razões, não obstante o texto legal da nova Lei de Licitações não possua tal previsão (de observância da singularidade), entendemos que a singularidade é requisito que deve ser mantido pela Administração quando da verificação da contratação direta por inexigibilidade em serviços técnicos executados por notórios especialistas, mesmo porque, o que justifica a contratação de um profissional que detenha qualificação diferenciada é a complexidade do objeto, ou seja, a singularidade” (ÁVILA, Diego. Inexigibilidade: serviços técnicos, notória especialização e a ausência de singularidade. Diálogos sobre a nova lei e licitações e contratações. Coord. Julieta Mendes Lopes Vareschini. Pinhais: JML, 2021. p. 165).

[vi] TCU, Acórdão nº 2.761/2020, Plenário. Rel. Min. Raimundo Carreiro. Julg. 14.10.2020.