DIRETO AO PONTO

Portanto, observadas as cautelas sugeridas e, ainda, o rigor na análise dessas solicitações para substituição de marca conforme o objeto/escopo do contrato, entendemos possível autorizar a substituição de marca de produtos em contratos de fornecimentos ou, mesmo, de serviços cuja execução abarque também os insumos, tal como num contrato de limpeza.

Por certo que, em ambos os casos, será preciso demonstrar a compatibilidade da marca substituta com as especificações definidas pela Administração, de modo que poderia ter sido oferecida desde logo na licitação. Além disso, em ambos os casos, será preciso respeitar o valor definido no contrato, não sendo admitido o seu aumento, mas apenas a negociação para eventual redução. Ou seja, não basta o valor estar de acordo com o preço de mercado, sendo necessário atentar-se ao preço pactuado.

FUNDAMENTAÇÃO

Após a seleção da proposta que atende o edital e celebrado o contrato com o licitante vencedor, surge para as partes contratantes o dever de executar o contrato nos seus exatos termos, em estrita observância às cláusulas e condições definidas no edital ou no termo que a dispensou ou a inexigiu, e na proposta do licitante vencedor (arts. 54, 55 e 66 da Lei nº 8.666/1993). Como decorrência lógica, a regra é que os particulares executem os contratos nos moldes de suas propostas, o que engloba a entrega de bens com as marcas que foram indicadas e aceitas pela Administração.

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Apesar dessa diretriz geral, fato é que podem surgir circunstâncias que impactem no cumprimento do contrato nos exatos termos da proposta, que resultem na necessidade de avaliar o cabimento da substituição das marcas dos produtos/bens especificados pelo contratado.

Nesses casos, para que a principiologia que orienta as contratações públicas não seja desrespeitada, a aceitação de objeto com especificações diferentes daquelas ajustadas dependerá da análise dos seguintes aspectos:

1. se a entrega do objeto em condições diferentes implica prejuízo para a própria Administração e para os direitos daqueles que participaram da licitação, porque, por exemplo, importaria em aumento de custo (ainda que não direto; um gasto maior com manutenção, por exemplo) e, assim, deixaria de refletir o negócio mais vantajoso;
2. se o objeto nos moldes entregues pelo particular é capaz de satisfazer tecnicamente a necessidade administrativa, apresentando as características mínimas e indispensáveis descritas no instrumento convocatório, de modo que, se cotado à época da licitação, já poderia ter sido aceito.

Interessante observar, ainda, que essa vinculação às marcas oferecidas nas propostas pode sofrer maior relativização no âmbito de contratos em que o escopo não envolve, especificamente, o fornecimento de equipamentos ou bens específicos (em que pese, também nesses casos, possa ser cogitada a substituição, contanto que satisfeitos os requisitos acima indicados).

Por exemplo, a substituição da marca em contratos de fornecimento de computadores envolve uma análise mais rigorosa do que aquela aplicável na substituição da marca de produtos de higienização em contratos de limpeza. O fornecimento dos computadores é o núcleo central da obrigação assumida pelo contratado, de modo que, para aceitar eventual substituição, a Administração deverá questionar o particular acerca das razões pelas quais não consegue entregar a marca inicialmente definida e, especialmente, sopesar se a marca proposta para substituição atende, tecnicamente, as exigências do edital (existindo laudo técnico a respeito – veja-se o Acórdão nº 558/2010 – Plenário, TCU), de modo que já poderia ser aceita à época da licitação. Sendo esse o caso, de modo que não acarrete qualquer prejuízo à Administração, preservando-se a seleção da proposta mais vantajosa, é possível aceitar justificadamente a troca, o que deverá ser formalizado por termo aditivo.

Por sua vez, no contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação, o fornecimento de bens e materiais (como equipamentos e insumos para realização da limpeza) constitui meio para o exercício da atividade contratada, o que admite análise mais flexível. Ou seja, ainda que o contratado se vincule às marcas indicadas em sua proposta relativamente aos insumos a serem empregados (dever que, aliás, é reforçado pelo art. 47, inc. III, §2º, da Instrução Normativa nº 05/2017, MDG/SEGES), pode, durante a execução da atividade, informar ao fiscal do contrato a intenção de substituir, por exemplo, o sabão em pó por marca diferente da definida inicialmente, de qualidade compatível à já indicada, o que não trará qualquer prejuízo à Administração. Aliás, devido aos movimentos do mercado, é bastante comum e recorrente solicitações nesse sentido por parte das prestadoras de serviço. E como esse tipo de substituição não envolve o núcleo central do contrato, a análise é simplificada e cogita-se, inclusive, de o próprio contrato já contemplar cláusula expressa a respeito das condições a serem observadas para essas substituições, as quais, uma vez satisfeitas, dispensariam aditamento a cada troca. Na hipótese, seria suficiente a manifestação das áreas de fiscalização técnica competentes acerca da adequação do produto entregue, frente às exigências do edital e do contrato.