A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:

DIRETO AO PONTO

A superveniência da Lei nº 13.303/2016 não afetou as diretrizes cabíveis na análise da adequação das alterações qualitativas, exceto no que diz respeito à necessidade de haver anuência entre as partes (não há mais a prerrogativa de alteração unilateral).

Nessa medida, é indispensável a motivação da pertinência da modificação para a consecução dos interesses públicos tutelados no contrato e a demonstração da sua necessidade em decorrência de fatos supervenientes à etapa pré-contratual, a sua repercussão na equação econômico-financeira (avaliados, aqui, os termos estabelecidos na matriz de risco), bem como, a rigor, a atenção aos limites legais (art. 81, §1º, da Lei nº 13.303/2016). A cautela, então, reside na demonstração de que a modificação é pertinente, e de que restam preenchidos os pressupostos legais.

FUNDAMENTAÇÃO

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A orientação a respeito das alterações qualitativas não se altera em face do regime adotado no âmbito do contrato administrativo (se a Lei nº 8.666/93 ou a Lei nº 13.303/16). Isso porque, exceto no que tange à possibilidade de alterar unilateralmente os contratos (o que somente se verifica no regime da Lei nº 8.666/93), os pressupostos para as modificações contratuais são os mesmos. Vejamos.

Considerando que os contratos da Administração devem visar ao atendimento de interesses públicos, quaisquer modificações pretendidas devem ter como foco possibilitar a adequação do objeto ajustado, que não seria capaz de satisfazer a necessidade pública determinante da sua contratação em virtude da ocorrência de fatos supervenientes ou de conhecimento superveniente que alteraram o contexto identificado quando do planejamento da contratação.

As alterações unilaterais do objeto estão previstas nos incisos I e II do art. 81 da Lei nº 13.303/16, segundo o qual os “contratos celebrados  nos  regimes  previstos  nos  incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos”: (a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; (b)  quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

Qualquer que seja a natureza da alteração (qualitativa ou quantitativa), a legitimidade de sua efetivação irá demandar: (a) justificativa da existência de um fato posterior à licitação, ou conhecido após a sua realização, que tenha mudado as condições contratuais (razão pela qual se faz a alteração); (b) o respeito aos direitos do contratado, sintetizados na manutenção da equação econômico-financeira; e (c) formalização por termo aditivo.

Ainda, seguindo o entendimento que até então vem sendo adotado por algumas Cortes de Contas (especialmente considerando o disposto no art. 65, §1º, da Lei nº 8666/93), a exemplo do TCU, tanto as alterações quantitativas quanto as qualitativas se sujeitam aos limites legais, no caso:

Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

(…)

§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no § 1º, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.” (Destacamos.)

Presentes os pressupostos em tela, a Administração estará legitimada a promover a alteração qualitativa necessária para garantir o atendimento ao interesse público que se pretende tutelar com a execução do contrato assinado.

Quando o interesse na modificação do ajuste se origina da própria Administração, porque a identificação da sua necessidade se deu por agentes públicos, caberá a ela comprovar a efetiva pertinência desta providência para alcançar os objetivos pretendidos com a contratação.

Por sua vez, é possível que a modificação qualitativa se dê a partir de solicitação do contratado. Nessa hipótese, quando é o particular quem identifica uma nova condição decorrente de fator não contemplado na matriz de riscos e não conhecido à época da formulação da sua proposta, mas que representa uma solução mais conveniente e oportuna para atender ao interesse público, caberá a ele propor e motivar a necessidade de modificação com a indicação da repercussão econômica.

Ao tratar das alterações qualitativas, Renato Geraldo Mendes leciona o seguinte:

Alteração qualitativa é a modificação promovida pela Administração nos contratos administrativos com o objetivo de melhor adequar descrições e especificações do objeto às necessidades da Administração. O objeto do contrato é a solução definida pela Administração para atender a uma necessidade identificada. Quando essa solução não se revela, em determinadas particularidades, a mais adequada para atender à referida necessidade, a lei autoriza que se proceda a modificação da solução definida, de acordo com os limites legais. Em razão da alteração, não se pode desnaturar a solução definida, devendo-se apenas, e tão-somente, ajustar a solução para que possa produzir o melhor resultado possível. Se a alteração produzir, na essência, uma nova solução, será considerada ilegal. A alteração qualitativa pode ser unilateral ou bilateral. Normalmente é unilateral, isto é, imposta pela Administração. Segundo orientação do TCU, a alteração qualitativa deve respeitar o limite de 25% do valor atualizado do contrato (Decisão nº 215/1999 – TCU). Esse entendimento do TCU não goza de concordância unânime dos doutrinadores. As alterações qualitativas devem ser formalizadas por meio de termo aditivo, obrigatoriamente. (MENDES, Renato Geraldo. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 65, inciso I, “a”, categoria Doutrina. Disponível em www.zenitefacil.com.br; destacamos.)

Agora, é importante pontuar que, mesmo nos casos em que a contratada solicita a alteração qualitativa, é imperioso que haja exaustiva análise da sua pertinência por parte da Administração. Ou seja, a motivação da contratada quanto à necessidade de modificação qualitativa não é suficiente para resultar na implementação dessa medida; é preciso que a Administração avalie pormenorizadamente todos os elementos relacionados à modificação contratual solicitada e, assim, decida motivadamente a respeito do seu cabimento.