No Acórdão nº 797/2011 – Plenário, publicado no Diário Oficial da União em 04/04/2011, o Tribunal de Contas da União analisou possíveis irregularidades cometidas em certame licitatório para a contratação de serviços de copeiragem e recepção, em vista do fato de a licitante vencedora – empresa de pequeno porte –, ter se beneficiado indevidamente do regime tributário Simples Nacional.

Como é sabido, esta possibilidade diferenciada de recolhimento de tributos não é imposta a todas às microempresas e empresas de pequeno porte. Trata-se, na verdade, de uma opção (art. 16) que pode ser exercida por determinadas “categorias” de microempresários ou empresários de pequeno porte.

A princípio, toda e qualquer microempresa ou empresa de pequeno porte pode optar pelo regime tributário do Simples, desde que não exerça/incida nas hipóteses de atividades vedadas pelo art. 17, da Lei Complementar nº 123/2006. A previsão contida no inc. XII, de maior relevância para o presente caso, estabelece a impossibilidade de microempresas ou empresas de pequeno porte que realizam cessão ou locação de mão-de-obra participarem do Simples Nacional.

Para a compreensão da questão, é necessário ter em mente o alcance da vedação prevista no citado inciso. Isso porque, tal dispositivo legal impede apenas que a microempresa ou empresa de pequeno porte que realiza cessão ou locação de mão-de-obra de aderir ao Simples e não participar das licitações.

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Seguindo essa trilha, eventual licitante optante do Simples que venha a se sagrar vencedora de uma licitação cujo objeto é uma das atividades vedadas pela Lei Complementar nº 123/2006, deverá se desvincular desse regime diferenciado de tributação. A rigor, este é um requisito essencial para a celebração do contrato e surtirá efeitos a partir do mês seguinte a tal ato (art. 30 inc. II c/c art. 31 inc. II).

Agora, ressalvada a irregularidade tributária proveniente da execução do contrato que tenha por objeto uma das atividades vedadas pelo art. 17, da LC nº 123/2006, nos parece que a mera alegação de que a ME ou EPP “teria condições de fornecer seus serviços a preços menores, em decorrência de uma estrutura tributária mais benéfica (…)”, não conduz à conclusão de que a mesma fraudou ou auferiu algum tipo de vantagem indevida na licitação.

Essa foi o entendimento a que chegou o Min. Ubiratan Aguiar, relator do Acórdão nº 797/2011 – Plenário. Nesse sentido, interessante transcrever trecho do citado Acórdão:

“[VOTO]

Retomando-se o caso concreto deste processo, o que se verifica é o fato de que não há indícios nos autos que demonstrem que a condição de optante pelo Simples Nacional tenha acarretado a vitória da empresa (…) em quatro dos seis itens do Pregão Eletrônico nº 49/2009. A análise das atas do Pregão Eletrônico nº 49/2009 (fls. 129/151) mostra que houve competitividade em todos os itens da licitação, sem que o benefício fiscal tivesse alterado o resultado em favor da empresa denunciada, com inobservância do princípio da isonomia.

À exceção apenas do item 6 do pregão (serviços de recepção – Contrato nº 67/2009), a (…) não ofertou o melhor preço na fase de lances, o que seria esperado caso se considerasse verdadeira, para qualquer caso, a tese de que a empresa teria condições de fornecer seus serviços a preços menores, em decorrência de uma estrutura tributária mais benéfica a ela, na condição de contribuinte. Mesmo com relação ao mencionado item do pregão, não consta dos autos qualquer elemento que demonstre que houve utilização de estrutura tributária indevida na proposta da empresa denunciada neste processo, ao menos na fase de licitação. Não há prejuízo, contudo, à oportuna fiscalização dos órgãos fazendários, com o fito de verificar se os recolhimentos por parte da empresa ocorreram no regime tributário correto.

A adjudicação do objeto do certame à empresa (…), com relação aos itens 1, 3 e 4 do pregão (serviços de copeiragem, objeto dos Contratos nº 64, 65 e 66, todos de 2009), somente ocorreu em face da inabilitação de outras licitantes, que haviam ofertado valores menores que os da referida empresa em suas respectivas propostas. Verifica-se, ainda, que nos quatro itens nos quais foi sagrada vencedora no pregão, os preços ofertados pela AP Serviços foram, em média, 15% abaixo do estimado pela Administração.

Assim, não há que se falar em utilização de vantagem indevida da empresa (…) – opção pelo Simples Nacional, no caso – no âmbito do Pregão Eletrônico nº 49/2009 e, muito menos, em fraude à licitação por parte dessa empresa.

De qualquer forma, não se pode ignorar o fato de a empresa não ter comunicado ao órgão fazendário competente – a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) – que havia sido contratada pelo IFSC para a prestação de serviços de cessão de mão de obra, vedados pela LC nº 123, de 2006 (vide arts. 28 a 31).” (Destacamos).

Nessa linha, imperioso notar que no âmbito das licitações e contratos, a comprovação de vantagem indevida, pelas ME ou EPP, nas licitações que tenham por objeto atividades de cessão e locação de mão-de-obra vai muito além da demonstração de que as mesmas disputaram o certame de maneira irregular.

Conforme restou consubstanciado no Voto acima transcrito, tudo nos faz crer que esta análise precisa ser mais abrangente, de modo a restar amplamente comprovado que as benesses do regime tributário do Simples Nacional foi fator fundamental para a vitória da ME ou EPP na licitação.

De todo modo, vale ressaltar, por fim, que a análise da situação concreta não possui o condão de “livrar” a ME ou EPP, inscrita irregularmente no Simples Nacional, quando da execução do contrato. Conforme visto, esta é uma exigência legal que acarreta sérias implicações, não só nas licitações, mas principalmente, no âmbito tributário.

Justamente por isso, nos procedimentos licitatórios que tenham por objeto atividades que envolvam cessão ou locação de mão-de-obra, entendemos necessário que a Administração faça constar em seus editais cláusula prevendo que, em caso de contratação de ME ou EPP, a mesma deverá promover sua imediata exclusão do Simples Nacional, na forma do art. 30, § 1º, inc. II, da LC nº 123/2006.

Do mesmo modo, entendemos necessário que documento editalício da licitação contemple a impossibilidade de a microempresa ou empresa de pequeno porte se valer do regime tributário diferenciado previsto pelo Simples Nacional para a formulação de sua proposta, visto que tal fato pode gerar graves consequências para o equilíbrio da equação econômico-financeira e exequibilidade do contrato a ser celebrado.

Sobre este último aspecto, pretendemos descer às minúcias em outra oportunidade.