Na situação ora descrita, concluída a licitação, haverá 2 atas para o mesmo objeto: uma correspondente à cota principal do objeto, e outra, à cota reservada.

Para atender à finalidade prevista na Lei Complementar nº 123/2006 – prestigiar as microempresas (MEs) e as empresas de pequeno porte (EPPs) nas contratações da Administração Pública, de modo a promover o desenvolvimento econômico e social –, deve-se, primeiramente, convocar a ME ou EPP, detentora do registro da cota reservada, para celebrar contrato ou retirar instrumento equivalente, visando ao fornecimento do objeto e observando o limite mínimo para a aquisição do produto, ainda que o preço registrado seja superior ao da cota principal. Apenas quando esgotada a cota reservada para MEs e EPPs é que a Administração passará, então, a adquirir o quantitativo da cota principal, conforme os limites estabelecidos no edital.

Esse entendimento decorre da previsão do art. 5º-A da Lei nº 8.666/1993, inserido pela Lei Complementar nº 147/2014, segundo o qual as “normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei” (Grifamos).

Também nesse sentido é a tratativa do Decreto nº 8.538/2015, que disciplina a concessão do tratamento favorecido às MEs e EPPs pela Administração Pública federal:

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

[…]

§ 4º Nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o instrumento convocatório deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente. (Grifamos)

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Dessa forma, se a vencedora da cota principal for uma grande empresa e a vencedora da cota reservada for uma ME ou EPP, deve-se priorizar a contratação da cota reservada, nos termos do § 4º do art. 8º do Decreto nº 8.538/2015.

Por outro lado, se as vencedoras das cotas principal e reservada forem 2 pequenas empresas distintas, ainda que a questão gere discussão (sobretudo em razão da ausência de previsão a respeito no edital), entendemos possível conceder prioridade na contratação àquela que cotou o menor preço, justificando a escolha da cota que apresenta condições mais vantajosas à Administração, mesmo que seja a cota principal.

Nessa hipótese, com fundamento na ressalva do § 4º do art. 8º do Decreto nº 8.538/2015, seria possível contratar prioritariamente a cota principal em detrimento da cota reservada. Destacamos, aqui, que, por meio da política pública em análise, busca-se o fomento de MEs e EPPs, pouco importando se será a X ou Y, até em razão do princípio da impessoalidade. Por esse motivo, em tal situação, qualquer que seja a ME ou a EPP contratada, detentora da cota principal ou da cota reservada, a Administração estará, na forma do art. 5º-A da Lei nº 8.666/1993, privilegiando o tratamento diferenciado a essas empresas.

Daí por que não há razão que justifique privilegiar o tratamento favorecido às MEs e EPPs por meio da aceitação da maior despesa. Em vez disso, na situação em exame, entendemos possível dar efetividade à política pública de fomento às MEs e EPPs sem impor à Administração gastos desnecessários de recursos públicos.

Em vista do exposto, ainda que a situação seja polêmica e gere posicionamentos contrários, concluímos que, em registro de preços decorrente de licitação com reserva de cota para MEs e EPPs, se as cotas principal e reservada forem vencidas por pequenas empresas, é possível a Administração priorizar as contratações da cota que apresentar o menor preço.