Com base nos arts. 86 e 87, inc. II, da Lei de Licitações, a Administração poderá prever, nos editais e contratos, a incidência de multa nos casos de atraso ou descumprimento contratual, cuja aplicação requer a garantia à ampla defesa e ao contraditório.

De acordo com o art. 409 do Código Civil, “a cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”. A multa moratória é aplicada em razão do atraso no cumprimento da obrigação.

A multa compensatória, por sua vez, tem por finalidade compensar a parte credora pelo dano que lhe é causado pela inadimplência completa da obrigação ou de alguma cláusula especial, conforme previsto no contrato.

Não se identifica, na Lei nº 8.666/1993, a definição dos percentuais para as multas moratória e compensatória. O percentual aplicável em cada caso deve ser definido discricionariamente nos editais e contratos, observados os limites da razoabilidade e da prática de mercado.

Diante do silêncio da Lei de Licitações, é necessário observar a Teoria Geral dos Contratos para resolver a questão, conforme previsto no art. 54 da Lei nº 8.666/1993.

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O Código Civil veda a fixação de multa em valor superior ao da obrigação principal (art. 412) e autoriza a redução equitativa da multa quando for desproporcional e excessiva (art. 413). A observância dessas 2 disciplinas já foi aplicada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial nº 330.677/RS.

Em termos práticos, a experiência tem conduzido à fixação de percentuais entre 5% e 30% para a multa compensatória, a depender da conduta a ser sancionada. Para a multa moratória, os percentuais mais adotados têm ficado entre 0,02% e 0,5%.

Quanto à base de cálculo, julga-se proporcional e razoável a definição do valor total do contrato para a multa compensatória, e o valor da parcela não cumprida em atraso para a multa moratória.

Ressalte-se que não cabe falar na aplicação da limitação definida no Código de Defesa do Consumidor:

Art. 52. […]

§ 1º As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

A razão para a inaplicabilidade dessa norma se deve ao fato de que a legislação consumerista não incide sobre os contratos administrativos, pois estes não configuram relações de consumo.

É importante também chamar a atenção para a impossibilidade de estabelecer confusão entre o fato gerador que justifica a aplicação da multa moratória e aquele que motiva a aplicação de multa compensatória.

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De acordo com o critério da utilidade, haverá mora (descumprimento relativo) nas hipóteses em que houver o simples atraso no adimplemento da obrigação pelo devedor, mas ainda há interesse do credor no objeto. Nesse caso, a obrigação cumprida em atraso justifica a aplicação da multa moratória, cuja finalidade é punir o atraso (mora) e sua incidência depende, necessariamente, de previsão no edital e/ou no termo de contrato (art. 411 do Código Civil c/c art. 86 da Lei de Licitações).

De outro lado, haverá inadimplemento absoluto nos casos em que a obrigação não mais interessar ao credor, ou seja, sua execução se tornar imprestável ou inútil para satisfazer ao interesse público envolvido na contratação. Nessa hipótese, como não há mais interesse da Administração credora no cumprimento do contrato, efetua-se a rescisão contratual seguida da execução da multa compensatória (cláusula penal), cuja incidência também depende de previsão expressa no edital e/ou termo de contrato (art. 410 do Código Civil c/c art. 87, inc. II, da Lei de Licitações).

Verificado o descumprimento contratual no prazo e no modo convencionados, caberá à Administração credora da obrigação avaliar se a execução ainda lhe interessa. Se interessar, a Administração aceitará o objeto em atraso e aplicará a multa moratória na forma prevista no edital e/ou no termo de contrato. Se o cumprimento da obrigação não interessar mais à Administração credora, ou ainda que interesse e o devedor não cumpra sua obrigação, a situação impõe a rescisão contratual seguida da aplicação das sanções cabíveis, em especial da multa compensatória.

Caso a Administração aceite o cumprimento da obrigação em atraso e mantenha o contrato, não se justifica a aplicação da multa compensatória, mas apenas da multa moratória em razão do atraso no cumprimento.

Mesmo cumprida a obrigação em atraso, nos contratos de execução continuada e diferida no tempo, esse descumprimento relativo pode colocar em risco aspectos de conveniência e oportunidade para a Administração manter a contratação.

Imagine-se, por exemplo, que a Administração tem um contrato de fornecimento com entregas mensais, com vigência de janeiro a dezembro do ano em vigor. Conforme previsto no contrato, as parcelas devem ser entregues até o dia 5 de cada mês. Porém, a contratada vem descumprindo sistematicamente esse prazo.

Se for esse o caso, mesmo tendo recebido as entregas em atraso e aplicado a multa moratória, a Administração fica autorizada a rescindir o contrato com base no art. 78, inc. II, da Lei nº 8.666/1993.

Nessa hipótese, rescindido o contrato pelo cumprimento irregular dos prazos ajustados, além da multa moratória aplicada em cada entrega realizada em atraso, incidirá também a multa compensatória, não por conta dos atrasos, mas por força da rescisão contratual. Significa dizer que o fato gerador para aplicação de cada uma das multas é diferente, não devendo ser cogitada a aplicação cumulada da multa moratória e da multa compensatória em vista do mesmo fato gerador.

Ao passo que a entrega em atraso constitui fato gerador para a aplicação da multa moratória, a rescisão contratual motivada pelo descumprimento dos prazos é o fato gerador para a aplicação da multa compensatória.

Concluímos, então, que constituem boas práticas a serem adotadas na elaboração das cláusulas contratuais relativas às multas moratória e compensatória a definição, no edital e no contrato, de hipóteses específicas que darão causa à aplicação de cada penalidade.

Com relação aos valores das multas, cumpre à Administração definir percentuais em atenção ao princípio da razoabilidade e de acordo com a prática corrente de mercado. Nesse tocante, o Código Civil veda a fixação de multa em valor superior ao da obrigação principal.

Também no contexto de boas práticas para a definição das multas contratuais, devem ser definidas “cláusulas de tolerância” para a multa de mora e para afastar a possibilidade de aplicar multas moratória e compensatória cumulativamente, apenas quando a situação fática evidenciar o aperfeiçoamento do fato gerador fixado para a aplicação de cada uma dessas penalidades.

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