O Secretário de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização,
Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia editou a IN nº 43/2020.

Esta norma dispõe sobre a dispensa, o parcelamento, a
compensação e a suspensão de cobrança de débito resultante de multa
administrativa, prevista nas Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 10.520,
de 17 de julho de 2002 e nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, no âmbito da
Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, não inscritas
em dívida ativa.

Não se aplica a norma em relação a multas aplicadas pelo
Tribunal de Contas da União, baseadas na Lei nº 8.443/1992, ou por força de
infração cometida com fundamento em outras leis, como por exemplo as multas
aplicadas por infração à ordem econômica, baseadas na Lei nº 12.529/2011, ou na
Lei nº 12.846/2013 (Lei anticorrupção).

Ademais, não se trata a norma, de Lei, ou de Medida
Provisória, que tem efeitos de Lei. Assim, em se tratando de ato administrativo
normativo de baixa hierarquia, não foi produzido para exercer a competência
privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos.
Não produz efeitos jurídicos ou comando normativo em relação a Estados,
Municípios ou o Distrito Federal, ou, em relação a empresas públicas e
sociedades de economia mista, ainda que da União.

Porém, em relação aos contratos custeados com recursos da
União, decorrentes de transferências voluntárias, podem ser aplicados os
institutos previstos na norma.

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As multas aplicadas a licitantes ou contratados podem, nos
termos da norma, ser objeto de dispensa, parcelamento, compensação ou ter a
cobrança suspensa.

Ficam, nos termos da instrução, dispensadas de pagamento imediato
as multas que tenham valor inferior a R$ 1.000,00 (Portaria nº 75/12 do
Ministério da Fazenda, art. 1º, I). Não se trata, a rigor, de dispensa de
pagamento, mas de postergação. Isto porque deve haver o arquivamento de toda a
documentação comprobatória da responsabilidade apurada.

A Administração deve, então, realizar a apuração da responsabilidade,
nos termos da Lei, por intermédio do devido processo legal. Caso evidenciada a
infração e aplicada a sanção de multa de valor inferior a R$ 1.000,00, “a
documentação comprobatória da responsabilidade permanecerá arquivada para
eventual início do processo de cobrança”.

O processo de cobrança dessa multa será iniciado “caso haja
novos débitos de mesma natureza relativos ao devedor” cujo total seja superior
a R$ 1.000,00. Por mesma natureza se deve interpretar outros débitos relativos
à aplicação de multas por infração contratual ou em processo de licitação,
cometida perante o mesmo órgão ou entidade. Serão consolidados ou somados os
débitos em desfavor da empresa, até que superem o limite de R$ 1.000,00, para
serem objeto de cobrança.

Pode haver o parcelamento de débitos não tributários
decorrentes de multas aplicadas por infração contratual ou ao processo
licitatório. O parcelamento, que pode ser realizado em até 12 parcelas mensais,
se dará por provocação do interessado, mediante requerimento administrativo.
Como requisito para a aprovação do parcelamento, o interessado deverá comprovar
o depósito da primeira parcela (correspondente ao valor do débito dividido pelo
número de parcelas). O devedor, enquanto aguarda o deferimento do pedido de
parcelamento deverá pagar as parcelas que forem vencendo mês a mês.

Diante de justificativa razoável, proporcional e legítima,
o pedido de parcelamento poderá ser indeferido. Constitui ainda, requisito para
o parcelamento, a desistência de eventuais impugnações, recursos
administrativos ou ações judiciais que versem sobre o débito objeto do pedido.

Pode ainda, haver a compensação total ou parcial dos
débitos de que trata a Instrução Normativa, com os créditos devidos pela
Administração decorrentes do mesmo contrato ou de outros contratos
administrativos que o interessado possua com o mesmo órgão ou entidade
sancionadora. Sob certo aspecto, esta compensação de que trata a norma já é
realizada pela Administração Pública por intermédio de retenções de créditos
devidos aos contratados.

Desta feita, então, a compensação em exame versa sobre
direito de retenção de pagamento devido à contratada para fins de garantia ou
pagamento de multas aplicadas por infrações cometidas. Neste sentido há
disposição expressa na Lei nº 8.666/1993:

“Art. 80.  A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração.

II – ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.”

Esta espécie de compensação – entre débitos da contratada e
créditos devidos pela contratante pública – de muito se admite a uma mesma
relação contratual.

As disposições da nova norma transcendem as possibilidades
de retenção de pagamento para o fim de honrar o pagamento de multas ou de
honrar ressarcimentos devidos para a Administração contratante (previstas na
Lei nº 8.666/1993).

Possibilita a norma a compensação entre débitos oriundos de
multas relativas a relações contratuais diversas daquelas nas quais foi apurada
a infração e aplicada a sanção. Inclui também, a possibilidade de compensação
de obrigações de natureza trabalhista e previdenciária nos contratos de
serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra com créditos de
titularidade da contratada.

Podem, assim, ser objeto de compensação os débitos oriundos
de multas aplicadas por infração apurada e punida, e, débitos oriundos de
obrigações de natureza trabalhista e previdenciária dos contratos de serviços
com dedicação exclusiva de mão de obra.

Com efeito, há responsabilidade subsidiária da
Administração contratante por encargos trabalhistas do contratado, e
responsabilidade solidária no que diz respeito às obrigações de natureza
previdenciária não cumpridas pelo contratado. De muito é tolerada a retenção
dos pagamentos devidos a empresas contratadas no plano dos contratos de
prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra no caso de
identificação de inadimplência de obrigações de natureza trabalhista ou
previdenciária.

O pedido de compensação, diz a norma, será formalizado pelo
interessado, sem prejuízo de a Administração fazê-lo de ofício.

Com relação a esta possibilidade de realização de
compensação “de ofício” entre débitos e créditos do contratado, importantes
algumas considerações.

A possibilidade de compensação entre débitos e créditos do
contratado relativos a relações contratuais diversas deve acontecer,
preferencialmente, com a anuência do devedor contratado. Não parece que na
norma possa invadir a seara jurídica de direitos do contratado para impor uma
compensação entre débitos e créditos concernentes a relações contratuais
diversas.

É certo que tal compensação – em especial quando envolvidos
débitos decorrentes de inadimplemento de obrigação de natureza trabalhista ou
previdenciária – mediante retenção de pagamento, e, pois, de ofício, é de muito
acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE. 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº 1241862/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 28.06.2011).

Contudo, quer parecer que tal somente pode ocorrer, quando
a compensação envolver créditos e débitos decorrentes de contratos diferentes,
por acordo entre as partes.

A retenção de pagamentos do contratado tem fortes implicações
no plano do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esta retenção de
pagamento devido em um contrato, de ofício, com a finalidade de realizar a
compensação com débito de multa ou de obrigação trabalhista ou previdenciária
do contratado relacionado a contrato diferente 
pode ensejar gravame à própria execução contratual, e, portanto, gravame
ao próprio interesse público – consubstanciado no recebimento correto e
integral do objeto do contrato.

É a leitura, ainda que preliminar, que se faz em homenagem
ao princípio da legalidade.

Por fim, a nova norma prevê que “excepcionalmente, motivada
pelos impactos econômicos advindos da emergência de saúde pública, nos termos
da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, a Administração, mediante requerimento
formal do interessado, poderá suspender a cobrança de que trata esta Instrução
Normativa pelo período de até sessenta dias após o término do estado de
calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de
2020” (art. 9º). Esta possibilidade integra o conjunto de normas que vêm sendo
editadas para fomento da economia neste período de pandemia de covid-19.