Os procedimentos licitatórios
realizados pelas entidades do Sistema S não se submetem à Lei nº 8.666/1993,
mas observam os princípios que regem as licitações, de acordo com as
disposições de seus regulamentos próprios a respeito do assunto.

Conforme os regulamentos dessas
entidades, a comprovação de regularidade fiscal constitui requisito obrigatório
para a habilitação nas licitações. Nas contratações diretas, firmadas por
dispensa ou inexigibilidade de licitação, regra geral, consta previsão de que
“poderá ser exigida a comprovação de regularidade fiscal, que será
obrigatória quando o valor da contratação for igual ou superior aos
previstos” para a dispensa de licitação em função do valor.

De acordo com orientação formulada
em discussões realizadas pelo Núcleo Zênite de Pesquisa e Desenvolvimento,

qualquer omissão da entidade quanto à cobrança de regularidade fiscal tem duas consequências: o incentivo à prática de atos de sonegação e a violação de um dever legal e constitucional. Desse modo, a exigência de regularidade fiscal não é facultativa, mas obrigatória em todos os casos, independentemente do valor da dispensa ou da inexigibilidade. (MENDES, 2018.)

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No caso, a aplicação literal do
regulamento, a fim de reconhecer a faculdade (poderá), e não o dever (deverá),
de verificar a regularidade fiscal junto ao INSS e ao FGTS dos licitantes,
também não se justifica em face da finalidade dessa exigência. A comprovação de
regularidade fiscal com o INSS e o FGTS visa assegurar condição mínima de
igualdade entre os licitantes. Sua finalidade é impedir licitantes que não
cumprem essas obrigações de disputar a licitação nas mesmas condições daqueles
que mantêm suas obrigações em dia.

Como as entidades do Sistema S
devem respeito aos princípios constitucionais que regem as contratações
públicas, seja em um procedimento de contratação direta ou mesmo licitatório,
impõe-se a comprovação de regularidade fiscal com o INSS e o FGTS, como forma
de assegurar o tratamento igualitário aos licitantes.

Para o TCU, a conclusão não é
diferente:

a necessidade de ser exigida a regularidade fiscal também nas contratações diretas realizadas pelas entidades que integram o ‘Sistema S’, pois se conclusão fosse outra estaríamos à frente de um paradoxo, mediante o qual permitiríamos que entidades que objetivam complementar a atividade estatal celebrassem contratos com empresas que não honram suas obrigações para com o Estado e que, dessa forma, contribuem com a escassez dos recursos aplicados em benefício de toda coletividade.¹ (TCU, Acórdão nº 6.908/2009, 1ª Câmara.)

Ocorre que, recentemente, o
Tribunal de Contas da União voltou a tratar do tema e decidiu que

Salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos em seus regulamentos, os serviços sociais autônomos deverão exigir comprovação de regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação. (TCU, Acórdão nº 2.743/2017, Plenário.)

Na ocasião, o Ministério Público
junto ao TCU suscitou incidente de uniformização de jurisprudência relativo à
exigência de comprovação da regularidade com a seguridade social para todas as
contratações realizadas pelas entidades que compõem o Sistema S, inclusive em
situações de contratação direta, mediante dispensa ou inexigibilidade de
licitação.

Em seu voto, a relatora, Ministra
Ana Arraes, propôs que fosse firmado o entendimento de que

os serviços sociais autônomos, […] deverão exigir comprovação da regularidade fiscal e com a Seguridade Social segundo as regras estatuídas em seus regulamentos próprios, devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório. (TCU, Acórdão nº 2.743/2017, Plenário.)

Ao apreciar a matéria, o primeiro
revisor, Ministro Benjamin Zymler, destacou que o STF já decidira que os
serviços sociais autônomos ostentam natureza de pessoa jurídica de direito
privado e não integram a Administração Pública, razão por que não se lhes
aplica o disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, o qual estabelece
que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
previsto em lei, não poderá contratar com o Poder Público. Também destacou que
o entendimento pacificado da Corte de Contas se forma no sentido de que as
entidades que compõem o Sistema S, por não fazerem parte do conceito
constitucional de Administração Pública, não estão sujeitas ao dever de licitar
nos termos da Lei nº 8.666/1993. Disso decorre, então, que:

em relação às exigências de regularidade fiscal e com a Seguridade Social, tais entidades seguem tão somente o disposto em seus regulamentos próprios, desde que não ofendam os princípios da Administração Pública. (TCU, Acórdão nº 2.743/2017, Plenário.)

Já o segundo revisor,
Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, ponderou que:

de acordo com o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi (atualizado pela Resolução 1/2011), art. 11, parágrafo único, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, apenas será obrigatória a comprovação da regularidade fiscal [na qual se insere a regularidade relativa à seguridade social] quando o valor da contratação for igual ou superior ao previsto para realização de concorrência (R$ 1.179.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia; e R$ 395.000,00, no caso de compras e demais serviços). (TCU, Acórdão nº 2.743/2017, Plenário.)

Para o segundo revisor, ao isentar
da comprovação da regularidade fiscal os contratados por meio de dispensa e
inexigibilidade para execução de obras e serviços de engenharia até R$
1.179.000,00, ou para compras e demais serviços até R$ 395.000,00,

o Sesi acaba por privilegiar as empresas em débito com os tributos […]. Resta, portanto, caracterizada a afronta ao princípio da isonomia […]. Também o princípio da moralidade administrativa é violado, com o favorecimento à empresa inadimplente (TCU, Acórdão nº 2.743/2017, Plenário).

Essa conclusão foi seguida pela
Ministra relatora e o primeiro revisor, no sentido de que a fixação de altos
valores por meio de regulamento poderá ensejar o descumprimento dos princípios
constitucionais da isonomia e da moralidade.

Desse modo, com base nas razões
inicialmente apontadas e amparo na recente decisão firmada pelo Tribunal de
Contas da União, conclui-se que

os serviços sociais autônomos sujeitam-se a seus regulamentos próprios devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório, conforme Decisão 907/1997 – Plenário, e, salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos naqueles regulamentos, deverão exigir comprovação da regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação. (TCU, Acórdão nº 2.743/2017, Plenário.)

REFERÊNCIA

MENDES, Renato Geraldo. SistemaSanotado.com.
Resolução CDN nº 213, do SEBRAE, de 18 de maio de 2011, nota ao art. 11º,
parágrafo único, categoria Doutrina. Disponível em:
<http://www.sistemasanotado.com>. Acesso em: 9 maio 2018.

 ¹ No mesmo
sentido: Acórdãos nºs 526/2013, 2.161/2012, 1.782/2010, 943/2010, 2.575/2009,
todos do Plenário; Acórdãos nºs 2.320/2010, 3.856/2009 e 2.835/2009, da 1ª
Câmara; e Acórdãos nºs 1.365/2010, 38.243/2009, da 2ª Câmara.

Nota: O material acima foi originalmente
publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção
Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta
que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública.
Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.