Uma dificuldade no dia a dia de quem atua com contratações públicas refere-se à classificação do objeto como de natureza “comum” para adoção da modalidade pregão – Lei nº 10.520/02.

O agente público tem que responder a seguinte questão: é possível descrever objetivamente a solução, a partir de critérios padronizados de mercado, de modo a selecionar a melhor proposta exclusivamente com amparo no menor preço?

Essa é uma tarefa muitas vezes desafiadora. Quer ver um exemplo?

Recentemente, no Acórdão nº 2.939/2018 – Plenário, o TCU avaliou representação feita em face de determinada Concorrência do STF, cujo objeto compreendia a contratação de serviços de gerenciamento técnico-operacional e de gestão administrativa da Rádio Justiça, com a produção, sob demanda, de programas radiofônicos e de multimídia voltados à divulgação de atos do Poder Judiciário.

A SELOG apontou como irregular a utilização da modalidade Concorrência em detrimento do pregão eletrônico (essa foi uma das duas irregularidades), por se tratar de um serviço comum, sugerindo ao Tribunal conhecer da representação e determinar a anulação do procedimento.

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Não obstante, em seu Voto, o Ministro José Múcio Monteiro, primeiro, pontuou que “determinações emanadas desta Corte, em especial aquelas que impõem o desfazimento de procedimento licitatório, devem derivar da constatação insofismável acerca da irregularidade praticada, sem que haja espaço para dúvidas sobre se o ato afrontou a legislação de regência. Além disso, a medida a ser imposta ao jurisdicionado deve ser aderente ao quadro normativo, a mais adequada e a que mais atende ao interesse público.” (Destacamos.)

Na sequência anotou não estar seguro de que os serviços de fato eram “comuns”. As situações referenciais trazidas em sede de argumentação não eram equivalentes. E continuou:

“22. Prosseguindo, não é certo que a simples presença, no instrumento convocatório, de padrões de qualidade seja suficiente para determinar a natureza comum do serviço a ser contratado. Nem mesmo a possibilidade de objetiva caracterização do objeto é decisiva. Vejamos, a propósito, excerto do Acórdão 590/2017 – Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes) :

“ (…)

93. De fato, a questão da classificação de alguns serviços como sendo ou não comuns gera controvérsias até os dias de hoje. Considero o raciocínio inserido no voto condutor do Acórdão 601/2011 – Plenário (relator, ministro José Jorge) como o mais apropriado para nortear tal classificação:

‘Se o projeto ou estudo a ser obtido pela realização do serviço por uma empresa ou profissional for similar ao projeto desenvolvido por outra empresa, dotada com as mesmas informações da primeira, esse objeto, no caso ‘estudos e projetos’, pode ser caracterizado como ‘comum’. Caso contrário, se a similaridade dos produtos a serem entregues não puder ser assegurada, o objeto é incomum. (…) não basta que o objeto possa ser objetivamente definido pelo edital para a sua caracterização como comum.

94. Portanto, se, quando as especificações completas do serviço desejado são informadas a diversos interessados e a expectativa é de que o produto final entregue seja o mesmo, qualquer que seja o contratado, o serviço é comum. É o caso de pintura, impermeabilização, instalação de forro e tantos outros. Se, de outro modo, a expectativa é de que o produto final varie conforme quem o produziu, trata-se de serviço incomum. É o caso dos projetos de arquitetura e engenharia, de trabalhos de consultoria e outros de cunho essencialmente intelectual.

23. Note-se, inclusive, que a situação era, na verdade, inversa; a unidade jurisdicionada adotou o pregão eletrônico, enquanto o TCU entendeu que seria cabível a modalidade concorrência. O precedente ilustra que a definição de serviço comum é controversa, implicando, na maior parte das vezes, em avaliações dotadas de certo grau de subjetividade.”

Com isso, o  TCU recomendou ao STF avaliar “a possibilidade de, na próxima licitação para contratação dos serviços similares ao da Concorrência 3/2018, utilizar a modalidade pregão, sem embargo de avaliar a adoção de tal medida já em relação à Concorrência 3/2018, com a revogação do certame e reinício de outro, lançando mão da modalidade pregão.” (Destacamos.)