De plano, cumpre destacar o teor do art. 12 da Instrução Normativa nº 5/2017, o qual trata da contratação de instituição sem fins lucrativos:

Art. 12. Quando da contratação de instituição sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição.

Parágrafo único. Considerando-se que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas, legal e regularmente tributadas, não será permitida, em observância ao princípio da isonomia, a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa”.

Em observância ao princípio constitucional da isonomia, a norma citada veda a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa.

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O próprio dispositivo esclarece a razão determinante para a imposição dessa vedação, qual seja, o fato de que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição essa que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas, legal e regularmente tributadas. Na medida em que as instituições sem fins lucrativos, por força de previsão legal, são submetidas a custos operacionais inferiores àqueles impostos aos empresários, as sociedades empresárias ou aos consórcios de empresas, entendeu o Ministério do Planejamento, responsável pela edição da Instrução Normativa nº 5/17, que tal condição promoveria violação à isonomia.

A par de argumento formado no sentido de que a participação de instituições sem fins lucrativos na licitação em regime de concorrência com empresários, sociedades empresárias ou consórcios de empresas implicaria em violação ao princípio da isonomia, pode-se, também cogitar que, partindo da ideia de que tais instituições não podem atuar com fins econômicos, restariam impedidas de celebrar contratos com a Administração Pública, haja vista que essa espécie de negócio jurídico, na generalidade dos casos, resulta em lucro para um ou ambos os contraentes. Essa conclusão, no entanto, é equivocada. Vejamos.

A Lei Civil, ao impedir que as associações e fundações desempenhem um fim econômico, não pretendeu, de modo algum, vedar que elas viessem a obter resultado econômico positivo, o que seria inconcebível, pois sem a obtenção de resultado econômico positivo a entidade não possuiria meios capazes de permitir a sua subsistência e estaria fadada à extinção.

Na verdade, o que o Código Civil proíbe, sim, é que as instituições sem fins lucrativos sejam constituídas com a finalidade precípua de executar uma atividade econômica com o objetivo de promover a distribuição de lucro entre seus integrantes. Nada impede, dessa forma, que elas venham a colher resultados positivos em decorrência do exercício dos fins sociais a que se destinam.

Destaque-se, apenas, que esse “lucro” (resultado positivo) deve ser revertido para o próprio exercício da finalidade da entidade e não distribuído entre os associados.

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Diante dessa realidade, nada impede, ao menos em tese, que as associações e fundações participem de licitações e, por conseguinte, venham a celebrar contratos com a Administração Pública. Deve-se salientar, no entanto, que para tal fim será indispensável que o objeto do contrato seja condizente com o objeto social da associação, o qual se encontra previsto, necessariamente, em seu ato constitutivo.

Como bem se sabe, o processamento das licitações públicas deve se dar em conformidade com o princípio da isonomia, o qual impõe que, nos termos da lei, todos são iguais. Contudo, isonomia não pode se confundir com tratar igualmente a todos, mas deve ser tomada na sua concepção aristotélica, segundo a qual se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na proporção da desigualdade. E, uma vez que o exercício da função administrativa também deve respeito e obediência ao princípio da legalidade, somente a lei teria o poder de reconhecer a desigualdade entre as pessoas com fins lucrativos e aquelas sem fins lucrativos.

Logo, se em vista do exercício de suas finalidades sociais a participação na licitação de pessoa sem fins lucrativos for lícita, haja vista a compatibilidade entre o seu objeto social e o objeto do certame, eventual vantagem tributária que a instituição tenha recebido, decorre, necessariamente, de lei que, em última análise, reconhece a diferença existente entre esta pessoa e aquelas que exercem atividade com finalidade lucrativa. Nesse passo, não cabe à Administração afastar essa condição, sob pena de não conferir o adequado tratamento isonômico, pois estaria tratando igualmente pessoas desiguais. Além, é claro, de deixar de atender a prescrição legal que conferiu a medida da desigualdade a ser observada.

Essa racionalidade foi adotada pelo Tribunal de Contas da União no julgamento do Acórdão nº 1.406/2017 – Plenário.

Recentemente, o Tribunal de Contas da União enfrentou situação que suscitava decidir se o parágrafo único do art. 12 da Instrução Normativa nº 5/2017 está em desarmonia com os preceitos constitucionais e legais estabelecidos e com entendimentos jurisprudenciais do próprio Tribunal de Contas da União, em especial os Acórdãos nºs 2.847/2019, 1.406/2017 e 746/2014 – todos do Plenário.

Mantendo o entendimento já consolidado em sua jurisprudência, o Tribunal de Contas da União proferiu o Acórdão nº 2.426/2020 – Plenário, no qual expediu a seguinte determinação:

9.3. determinar à Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (SEDGGD/ME), com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, c/c o art. 4º, inciso I, da Resolução – TCU 315/2020, que adote providências para modificar o parágrafo único do art. 12 da IN 5-Seges/MP, de 26/5/2017, e informe ao TCU, no prazo de 15 (quinze) dias, os encaminhamentos realizados, visando a:

9.3.1. restringir a participação em licitações públicas somente às instituições sem fins lucrativos qualificadas como Oscip, participantes sob esta condição;

9.3.2. harmonizar o dispositivo com preceitos constitucionais e legais estabelecidos (art. 5º, caput; e art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993) e com entendimentos jurisprudenciais do TCU: Acórdãos 746/2014, 1.406/2017 e 2.847/2019, todos do Plenário desta Corte de Contas; e

9.3.3. ampliar a competitividade em certames públicos e, por conseguinte, a seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública, em que o objeto também possa ser atendido por instituições sem fins lucrativos, tendo em vista que inexiste norma legal que discipline, de forma indistinta, vedação de participação em processos licitatórios a essas entidades;” (Grifamos.)

Com base na determinação em tela, o Tribunal de Contas da União deixou claro ser possível restringir a participação em licitações apenas das instituições sem fins lucrativos qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscips, e que participem da licitação sob esta condição.

Diante do exposto, vislumbramos que vige no âmbito da jurisprudência do Tribunal de Contas da União entendimento segundo o qual as entidades sem fins lucrativos, com exceção de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscips, e que participem da licitação sob esta condição, não podem ser impedidas de participar de licitação. Deve-se salientar, no entanto, que para tal fim será indispensável que o objeto do contrato seja compatível com o objeto social da entidade sem fins lucrativos, consoante disposto no seu ato constitutivo.

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