A Administração tem o dever de, antes de contratar, elaborar orçamento detalhado que expresse o valor estimado da contratação pretendida. A Lei nº 8.666/93 impõe esse dever em todos os casos, já que dessa forma se permite o exame de viabilidade orçamentária, bem como a fixação de critérios de julgamento da licitação.

Para fixar os critérios de julgamento, segundo a disposição constante do art. 40, inc. X, da Lei de Licitações, o edital deve indicar, obrigatoriamente, “o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos (…)”.

Do dispositivo legal, compreende-se que a Lei nº 8.666/93 faculta, e não impõe, a fixação de preços máximos. A adoção desse critério dependeria de decisão discricionária do administrador, que teria liberdade para utilizá-lo segundo critérios de conveniência e oportunidade.

Estabelecida a aceitabilidade baseada no preço máximo, não se admite a contratação por valor superior ao definido.

Contudo, para o TCU, alguns objetos exigem, obrigatoriamente, a fixação de preços máximos unitários e global. Isso porque a Súmula nº 259 do tribunal prevê: “nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor”.

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No entanto, esse posicionamento do TCU alcança apenas as contratações de obras e serviços de engenharia, pois, conforme informa o Voto do Ministro Relator no Acórdão nº 392/2011 – Plenário,

o ‘valor orçado’ ou ‘valor de referência’ ou simplesmente ‘valor estimado’ não se confunde com ‘preço máximo’¹. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem.² (Grifamos.)

E 6.452/2016 – 2ª Câmara,

O ‘valor de referência’ ou simplesmente ‘valor estimado’ não se confunde com ‘preço máximo’. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como preço máximo a ser praticado em determinada licltação, mas não necessariamente.

Dessa forma, uma vez adotado o critério de aceitabilidade das propostas pelo preço estimado, a Administração poderá contratar por valor superior, desde que compatível com os valores usualmente praticados no mercado.

Para viabilizar a definição dos critérios de aceitabilidade dos preços, a Administração contratante deverá realizar a indispensável e ampla pesquisa de preços de mercado, para identificar os valores praticados para o objeto, demonstrando a adequação da contratação a condições similares ao do mercado privado, nos termos do art. 15, inc. III, da Lei nº 8.666/93.

Só assim a Administração consegue comprovar a adequação dos valores contratados, afastando qualquer “defeito no preço”, a exemplo dos preços inexequível ou excessivo.

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