A Lei nº 14.133/2021 prevê cinco modalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo, que deverão ser veiculadas, preferencialmente, no formato eletrônico.

Com vistas a regulamentar as licitações no formato eletrônico, foi editada a Instrução Normativa SEGES/ME Nº 73, de 30 de setembro de 2022, que dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

A norma disciplina o procedimento licitatório eletrônico para as modalidades de pregão, concorrência e para a fase competitiva do diálogo competitivo, quando “for entendido como o mais adequado à solução identificada na fase de diálogo”.

A instrução normativa em exame é bastante apropriada como roteiro procedimental para os agentes públicos encarregados das licitações eletrônicas. Incorpora normas legais – o que é correto -, e regulamenta particularidades procedimentais que não estão abarcadas pela Lei.

A sistemática preconizada para as licitações eletrônicas pela norma em exame é bastante similar àquela veiculada pelo Decreto Federal nº 10.024/2019 – decreto que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da Administração Pública Federal.

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Contudo, há importantes inovações que merecem destaque. Algumas particularidades significativas da nova disciplina normativa:

1. Independentemente do critério de julgamento – objetivos do processo da contratação pública

A Lei nº 14.133/2021 fixa que são objetivos do processo licitatório: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Registre-se, assim, que qualquer seja o critério de julgamento eleito, a etapa preparatória, caracterizada pelo planejamento (art. 18 da nova Lei), deverá considerar tais objetivos normativos.

2. Plataforma eletrônica única para veicular pregão eletrônico e concorrência eletrônica – morte anunciada do pregoeiro?

 A Lei nº 14.133/2021 disciplina que “em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro (art. 8º, § 5º).

A instrução normativa parece anunciar, na prática, o fim da figura do pregoeiro. Há indícios disto. A expressão “pregoeiro” não figura nenhuma vez na norma. Todas as vezes em que a norma se refere ao órgão decisório da licitação eletrônica faz referência à figura do agente de contratação ou à comissão de contratação.

De toda a sorte, a plataforma eletrônica que veiculará o pregão eletrônico e a concorrência eletrônica será a mesma, e o rito procedimental também será o mesmo. A solução prevista na norma é elogiável. Não faz mesmo sentido a convivência de duas plataformas eletrônicas distintas (uma para pregão e outra para concorrência) destinadas a veicular processos licitatórios idênticos.

Com efeito, pela sistemática normativa prevista na Lei nº 14.133/2021, o pregão e a concorrência eletrônicos, quando o critério de julgamento da concorrência for o de menor preço (situação na qual, por força da Lei, é vedada a adoção do modo fechado isolado – ou seja, com uma fase de lances obrigatória) são modalidades idênticas de licitação.

Dedução lógica é a de que a vedação legal ao uso do pregão para licitar obras de engenharia é inócua e sem sentido. Isto porque, nos termos da Lei, as obras em geral serão licitadas por concorrência, pelo critério de julgamento de menor preço, em processo licitatório que terá obrigatoriamente fase de lances (igual a um pregão!).

Sobre o tema, melhor tratativa foi dada pela Lei das Estatais nº 13.303/2016 que extinguiu as denominadas modalidades de licitação, para prever apenas a existência de licitações veiculadas pelo modo aberto, modo fechado ou modo combinado.

3. A busca pela proposta mais vantajosa a partir da noção de “menor dispêndio”

Uma das inovações de grande relevância da Lei nº 14.133/2021– reiterada pela instrução normativa – foi a de fixar que o critério de julgamento por menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.

A Administração Pública, assim, deverá considerar, para a definição do objeto que melhor se adeque ao seu interesse, e que possa ser disputado pelo preço, “os custos indiretos, relacionados às despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme parâmetros definidos em regulamento, de acordo com o § 1º do art. 34 da Lei nº 14.133, de 2021”.

Reitere-se que, a nova Lei de Licitações determina que um dos objetivos do processo licitatório (art. 11, I), é a obtenção da proposta apta a produzir o resultado de contratação mais vantajoso, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto. Assim, cabe à Administração, na etapa preparatória, considerar o ciclo de vida do objeto pretendido, qualquer que seja a modalidade licitatória eleita.

Desta feita, a disputa pelo menor preço se dará em relação a objetos que atendam a qualidade mínima e suficiente determinada pela Administração, inclusive em consideração ao ciclo de vida do objeto, e considerados também os custos indiretos de que tratam a Lei e a norma em avaliação.

4. Diretriz de adoção de critérios de sustentabilidade nas contratações – contratações públicas ESG

A instrução normativa determina que “os preceitos do desenvolvimento sustentável serão observados na fase preparatória da licitação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e das entidades (art. 11, parágrafo único).

Plano de logística sustentável é ferramenta de planejamento com objetivos e responsabilidades definidas, ações, metas, prazos de execução e mecanismos de monitoramento e avaliação, que permite ao órgão ou entidade estabelecer práticas de sustentabilidade e racionalização de gastos e processos na Administração Pública[1].

Trata-se de indicativo para o dever jurídico de realizar contratações públicas no formato ESG – environmental, social and governance.

Produto da “Who Cares Wins 2005 Conference Report: Investing for Long-Term Value” – realizada em parceria da ONU com o Banco Mundial –, surge a formulação “ESG – environmental, social and governance”:

ESG é uma sigla em inglês que significa environmental, social and governance, e corresponde às práticas ambientais, sociais e de governança de uma organização. O termo foi cunhado em 2004 em uma publicação do Pacto Global em parceria com o Banco Mundial, chamada Who Cares Wins. Surgiu de uma provocação do secretário-geral da ONU Kofi Annan a 50 CEOs de grandes instituições financeiras, sobre como integrar fatores sociais, ambientais e de governança no mercado de capitais. Na mesma época, a UNEP-FI lançou o relatório Freshfield, que mostrava a importância da integração de fatores ESG para avaliação financeira. Já em 2006, do PRI (Princípios do Investimento Responsável), que hoje possui mais de 3 mil signatários, com ativos sob gestão que ultrapassam USD 100 trilhões – em 2019, o PRI cresceu em torno de 20%.

O entendimento e a aplicabilidade de critérios ESG pelas empresas brasileiras é, cada vez mais, uma realidade. Atuar de acordo com padrões ESG amplia a competitividade do setor empresarial, seja no mercado interno ou no exterior. No mundo atual, no qual as empresas são acompanhadas de perto pelos seus diversos stakeholders, ESG é a indicação de solidez, custos mais baixos, melhor reputação e maior resiliência em meio às incertezas e vulnerabilidades.

Segundo o Climate Change and Sustainability Services, da Ernest Young, as informações ESG são essenciais hoje para a tomada de decisões dos investidores. E os critérios ESG estão totalmente relacionados aos ODS, realidade nas discussões no mercado de capitais. Os 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável reúnem os grandes desafios e vulnerabilidades da sociedade como um todo. Com isso, apontam os principais itens a serem acompanhados de perto. Além disso, sinalizam as grandes oportunidades ao se relacionarem diretamente com as necessidades[2].

O propósito desta formulação conceitual foi o engajamento de entidades públicas e privadas em ações programáticas e materiais relacionadas com boas práticas em relação ao meio ambiente, à governança (compliance) e valores sociais. Tal formulação está em consonância com a Lei nº 14.133/2021, que, como antes já dito, no art. 11, fixa que um dos objetivos do processo da contratação pública é o fomento do desenvolvimento nacional sustentável, determinando o formato ESG para todas as contratações.

Assim, compete aos órgãos e entidades públicos (i) elaborar plano de gestão logística sustentável; e (ii) nos termos do plano, inserir requisitos e critérios de sustentabilidade nos processos da contratação, que se dará em formato ESG, de acordo com as diretrizes do plano.

5. Direito de arrependimento de lance ofertado

A norma e o sistema eletrônico, possibilitarão aos licitantes exercer direito de arrependimento de lance ofertado, com a sua exclusão.

Assim, caso o licitante entenda por invalidar o lance proposto, qualquer que seja a causa do arrependimento, poderá exclui-lo do sistema. Este direito de arrependimento pode ser exercido por uma única vez.

Ofertado o lance, caso entenda pela sua exclusão, o licitante poderá, no prazo de 15 (quinze) segundos após o registro no sistema, acionar a função de retirada dele. Somente o último lance ofertado poderá ser excluído.

6. Verificação de conformidade de proposta apenas após a etapa de lances

 Objetivando o cumprimento do princípio da celeridade, insculpido no art. 5º da Lei nº 14.133/2021, a norma prevê que a verificação de conformidade das propostas ofertadas com as exigências do instrumento convocatório se dará apenas após o encerramento da etapa de lances.

Os licitantes devem, no prazo fixado no edital, inserir sua proposta no sistema eletrônico e, na data e horário aprazados terá início a disputa de lances, automaticamente.

Encerrada a etapa de envio de lances, o agente de contratação, pregoeiro ou comissão de contratação (conforme o caso concreto) realizará a verificação da conformidade da proposta classificada em primeiro lugar com as exigências do instrumento convocatório.

Esta avaliação de conformidade pode incluir exame de amostras, prova de conceito, inspeções, vistorias técnicas entre outros testes que se façam necessários para a demonstração de que a proposta é aquela mais apta a produzir o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive quanto ao ciclo de vida do objeto.

Podem ser exigidos documentos complementares por parte do órgão administrativo decisório. Estas regras e exigências devem estar devida e suficientemente contempladas no instrumento convocatório, para assegurar a segurança jurídica, princípio expressado no art. 5º da nova Lei de Licitações.

Crítica que pode se fazer acerca desta sistemática inovadora, que retira do agente público responsável pela condução do certame a possibilidade de excluir, desde logo, uma proposta manifestamente incompatível com as regras do edital, é que possibilita a participação na etapa de lances de licitantes que serão certamente eliminados ao final – o que pode produzir efeitos deletérios, ao menos em tese, no curso da disputa licitatória.

 7. Prerrogativa de exclusão de proposta ou lance pelo agente de contratação

Não é incomum que os licitantes, por conduta dolosa ou culposa, ou, por erro, apresentem propostas ou lances inconsistentes, ou inexequíveis que podem comprometer a regular disputa licitatória, produzindo distorções nos resultados ou fomentando condutas prejudiciais ao certame.

A norma prevê que o agente de contratação ou a comissão de contratação (conforme o caso) poderá, em caráter excepcional, excluir a proposta ou o lance “que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema”.

Pode ser excluída, a qualquer tempo, um lance reputado inexequível, como aliás, já vinha recomendando o Tribunal de Contas da União:

No modo de disputa aberto e fechado (art. 31, inciso II, do Decreto 10.024/2019) o pregoeiro deve desclassificar lances manifestamente inexequíveis durante a etapa aberta, uma vez que estes não podem servir de parâmetro à convocação de licitantes para a etapa fechada (art. 33, §§ 2º e 3º, do Decreto 10.024/2019), sob risco de prejuízo à competitividade do certame. (TCU, Acórdão nº 2.920/2020, Plenário, Rel. Ministro-Substituto Augusto Sherman.)

O exercício desta prerrogativa demanda, por óbvio, que o agente de contratação, pregoeiro ou comissão de contratação detenham pleno conhecimento do mercado em que se insere o objeto da licitação.

Fundamental será a “institucionalização” desta decisão ou do exercício desta prerrogativa. Tal se dará com a edição de normas internas disciplinando a matéria.

O próprio instrumento convocatório pode, em cada caso concreto, estabelecer parâmetros objetivos para referenciar os agentes públicos quando da tomada de decisão pela exclusão de proposta ou lance. Em outros termos: o edital deve prever critérios objetivos que devem ser ponderados para avaliar acerca da necessidade de exclusão de proposta ou de lance.

O instrumento convocatório deve, também, prever a forma e o prazo para o exercício do direito de defesa em relação ao ato de exclusão de que trata a norma, nos termos do disposto no § 5º do art. 21[3]. Este exercício de direito de defesa deve ser assegurado em procedimento sumário e célere, mediante solicitação para que o licitante, imediatamente, defenda sua proposta em relação aos argumentos adotados para a exclusão.

A previsão, no instrumento convocatório – ou em outra norma interna –, de parâmetros objetivos para nortear a decisão de exclusão de lance confere segurança jurídica ao processo e aos agentes envolvidos nele, bem como confere elementos para conferir sustentabilidade para o ato administrativo extraordinário.

A norma faz referência à prerrogativa de exclusão de proposta ou de lance. A propostas podem ser comerciais ou de preço.

Pela sistemática adotada pela norma, os licitantes, no prazo previsto no instrumento convocatório, apresentam proposta de preço e proposta comercial e “a partir do horário previsto no edital de licitação, a sessão pública será aberta automaticamente pelo sistema” (art. 20).

A avaliação de conformidade da proposta comercial se dará apenas após o encerramento da etapa de lances (art. 20, § 1º). Assim, tem-se que a prerrogativa de exclusão de proposta comercial somente poderá ser exercida, após a etapa de lances ter sido concluída.

A exclusão de proposta de preço ou de lances, contudo, pode ocorrer a qualquer tempo, a critério do órgão decisório condutor do certame.

8. Parametrização de proposta – o envio automático de lances pelo sistema

Nos termos do disposto na norma, após a divulgação do edital de licitação, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, proposta com o preço ou com o percentual de desconto, até a data e o horário estabelecidos para a abertura da sessão pública.

O sistema conta com uma funcionalidade de envio automático de lances. Assim, quando do cadastramento da proposta inicial no sistema, é possível acionar uma funcionalidade que possibilita fixar de imediato e de antemão, o valor mínimo (no caso de menor preço) ou o percentual de desconto máximo (no caso de maior desconto) que pretende ofertar o licitante.

Pode ser definido previamente, também, o intervalo mínimo entre os lances que serão enviados automaticamente pelo sistema.

Por exemplo: um determinado licitante cadastra sua proposta inicial de R$ 1.000.000,00. Pode utilizar a funcionalidade de parametrização de lances ou descontos, para determinar que seja dado lance automático imediatamente, sempre de 2% (ou qualquer outro percentual) menor do que o último registrado pelo sistema (que não seja o seu, por óbvio). E pode determinar que esta oferta automática de lances ocorrerá até que seu lance alcance o valor de R$ 790.000,00. Alcançado este valor de proposta, o sistema encerra o envio automático.

A qualquer tempo no curso da disputa licitatória de lances, o licitante pode alterar este valor final mínimo ou o percentual de desconto final máximo.

Contudo, é vedada esta alteração para propor valor superior a lance já registrado pelo fornecedor no sistema, quando adotado o critério de julgamento por menor preço; e percentual de desconto inferior a lance já registrado pelo fornecedor no sistema, quando adotado o critério de julgamento por maior desconto.

O valor final mínimo ou o percentual de desconto final máximo parametrizados serão mantidos em sigilo para os demais participantes do certame e para o órgão ou entidade promotora da licitação, podendo ser disponibilizado estrita e permanentemente aos órgãos de controle interno e externo.

Parece evidente que esta disponibilização para os órgãos de controle somente possa ocorrer ao final da disputa licitatória, pena de risco de quebra do sigilo que deve prevalecer até o momento oportuno.

9. Critérios objetivos para a aferição da inexequibilidade das propostas

Um dos objetivos das contratações públicas determinados pelo art. 11 da Lei n° 14.133/2021 é evitar preço inexequível, que é aquele, apresentado pelo licitante, que é insuficiente para cobrir os custos da execução do futuro contrato.

Para cumprir tal desiderato, a instrução normativa prevê dois parâmetros para estabelecer uma presunção de inexequibilidade das propostas.

O primeiro é relativo ao caso de obras e serviços de engenharia. Serão reputadas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. O segundo é relativo ao caso de bens e serviços em geral. Neste caso, serão reputadas inexequíveis as propostas de valor inferior a 50% do valor orçado pela Administração.

Os referenciais percentuais de inexequibilidade, em relação ao valor orçado pela Administração constituem uma mera presunção, que deverá ser confirmada após diligência a ser conduzida pelo agente de contratação, pregoeiro ou comissão de contratação.

Em sede de diligência, o órgão decisório do certame deverá certificar que (i) o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e (ii) inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.

O licitante deverá, portanto, ser convocado a justificar e provar a exequibilidade de sua proposta.

 10. Etapa de saneamento

A Lei nº 14.133/2021 tem uma forte diretriz de aproveitamento de propostas e de saneamento de vícios que puderem ser corrigidos com este propósito.

Há diversos dispositivos legais que impõe este dever jurídico de possibilitar a correção de vícios sanáveis de documentos e de propostas. Confira-se, entre outros:

(i) o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo – art. 12, III;

(ii) serão desclassificadas as propostas que contiverem vícios insanáveis, ou apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável – art. 59, I e V;

(iii) os integrantes das linhas de defesa quando constatarem simples impropriedade formal, adotarão medidas para o seu saneamento e para a mitigação de riscos de sua nova ocorrência, preferencialmente com o aperfeiçoamento dos controles preventivos e com a capacitação dos agentes públicos responsáveis – art. 169, § 3º, II.

Alinhada com a diretriz legal, na norma em exame determina que os agentes de contratação, pregoeiros ou comissão de contratação poderão (deverão, segundo a diretriz legal!) oportunizar o saneamento de erros ou falhas, desde que são seja alterada a substância de documentos ou de proposta, inclusive pela juntada de novos documentos, como preceitua o art. 64, da Lei nº 14.133/2021, a propósito do qual o Tribunal de Contas já se pronunciou por intermédio do Acórdão nº 1.211/2021:

O dispositivo reproduz a vedação à inclusão de novos documentos, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993; porém, deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame.

Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação.

(…) sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.

Estas, algumas das particularidades e especificidades da Instrução Normativa nº 73/2022.

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[1] Instrução Normativa Nº 10, de 12 de novembro de 2012, Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

[2] https://www.pactoglobal.org.br/pg/esg

^[3] Em que pese se deva reconhecer que a norma institui a unicidade recursal como regra geral – à exceção da hipótese de inversão de fases -, quer parecer que, quando preceitua que a “eventual exclusão de proposta do licitante, de que trata o § 4º, implica a retirada do licitante do certame, sem prejuízo do direito de defesa” está a tratar de uma necessária oportunidade de exercício do direito de defesa.