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HABILITAÇÃO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
por Equipe Técnica da ZêniteCapacitação Online | 09 a 12 de dezembro | Carga horária: 16 horas
O polêmico art. 125 da Lei nº 14.133/21
Contratos AdministrativosNova Lei de Licitações
por José Anacleto Abduch Santos- Compartilhar
Os contratos administrativos podem ser alterados de modo unilateral – por imposição da Administração contratante – ou de modo consensual – por acordo entre as partes. A alteração unilateral é uma das prerrogativas, ditas exorbitantes, nos termos do disposto no art. 104 da Lei nº 14.133/21.
Uma das questões polêmicas no plano das alterações contratuais versa sobre a interpretação mais adequada da norma contida no art. 125 desta Lei:
Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
Uma das origens desta polêmica deriva do contraste com a redação da regra contida no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93:
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§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
Do texto literal se deduz imediatamente que a regra prevista no regime anterior impunha limites para “as alterações contratuais” fixados em percentual sobre o valor atualizado do contrato. Havia uniformidade de interpretação no sentido de que estes limites percentuais incidiam tanto no caso de alterações unilaterais como no caso de alterações consensuais.
No regime da Lei nº 14.133/21 estes limites percentuais estão expressamente referidos às “alterações unilaterais”, levantando a uma inelutável questão: pelo regime jurídico da Lei nº 14.133/21 as alterações contratuais levadas a efeito por acordo entre as partes não estarão mais sujeitas a estes limites percentuais fixados sobre o valor do contrato? Os contratos administrativos podem, sob o regime da nova Lei, ser alterados sem qualquer limite, por acordo entre as partes?
1. OS LIMITES PARA AS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ORDEM DE DETERMINAÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL
Não é correto, nem sustentável, afirmar que a regra contida no art. 125 da Lei nº 14.133/21 autoriza alterações consensuais ilimitadas. Em escala de importância hermenêutica, há normas jurídicas – de natureza legal e de natureza constitucional – que devem ser aplicadas antes de avaliar qualquer alteração contratual a partir do disposto no dito art. 125 da Lei.
O primeiro limite é de natureza constitucional e de natureza legal. O art. 37, XXI da Constituição determina o princípio licitatório, pelo qual, nenhuma alteração contratual pode resultar em objeto que não tenha sido produto de um processo licitatório ou de um processo de contratação direta. Esta regra-princípio constitucional é reforçada por aquela expressa no art. 126 da Lei nº 14.133/21: “as alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação”.
Nenhuma alteração contratual – consensual ou unilateral – pode transfigurar o objeto da contratação – transformar o objeto contratual em algo substancial e materialmente diferente daquilo que foi originalmente contratado[1].
O segundo limite, também é de natureza constitucional. A variação do conteúdo contratado – objeto principal ou obrigações secundárias ou acessórias que integram o encargo – pode produzir um resultado que, se originalmente previsto e estabelecido na licitação, circunscreveria o universo de licitantes de forma diversa[2].
Com efeito, não raro uma alteração contratual produz tamanha variação nas condições originais do contrato, que se pode afirmar que, se previstas as novas condições contratuais na formulação original da licitação, o universo de competidores seria outro.
Não se tolera como legítima, portanto, a alteração contratual que introduz ou retira elementos do objeto ou das obrigações contratuais e reconduz o contrato a características substancialmente diversas daquelas originalmente pactuadas que remetem ou possam remeter a um mercado concorrencial também diferente do originalmente estabelecido na licitação – ainda que não tenha havido a transfiguração do objeto. Se potenciais interessados em contratar com o Estado não participaram do certame original por não atenderem certos requisitos ou não atuarem no segmento de mercado delimitado pelo objeto e pelas obrigações contratualmente previstas e se a alteração contratual pretendida implicar modificações de objeto ou quaisquer das obrigações pactuadas de modo a circunscrevê-lo em um mercado concorrencial mais amplo ou absolutamente diferente do originalmente estabelecido, a alteração não pode ser realizada.
Somente após ultrapassada a análise relacionada a estes dois limites é que se pode avaliar os limites fixados em percentual sobre o valor do contrato.
2. OS LIMITES PARA ALTERAÇÕES CONTRATUAIS FIXADOS EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO CONTRATO
Outra óbvia constatação sobre a regra contida no art. 125 em exame é de que não é equivalente àquela contida no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93 – e a regra prevista na lei revogada não pode servir de fundamento para uma interpretação da regra contida na nova Lei.
A Lei nº 14.133/21 não altera a Lei nº 8.666/93, situação em que as regras contidas nesta Lei deveriam ser levadas em conta para interpretação de regras novas contidas naquela.
Lei revogada não é fonte legítima de interpretação sistemática de Lei que a sucede, inclusive porque a revogação pode ter ocorrido exatamente para que seja possível uma regra nova, com sentido diverso. Em outros termos, uma regra pode ter sido revogada exatamente para que se possa fazer, ou não fazer, o que determinava ou proibia.
A interpretação da regra contida no art. 125 em exame deve ser obtida do sistema jurídico-constitucional vigente, sem consideração do regime jurídico previsto na revogada Lei nº 8.666/93.
3. A IMPORTÂNCIA DA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL
Os precedentes jurisprudenciais – sejam oriundos do Poder Judiciário, sejam oriundos de Tribunais de Contas – tem elevada relevância para a aplicação das normas.
No plano da hermenêutica, para fins de interpretação, os precedentes jurisprudenciais, para além de constituírem referencia para o intérprete, tem função adicional, qual seja, a de conferir segurança jurídica para o aplicador.
Explica-se. Por conta da regra contida no art. 28 do Decreto-Lei nº 4657/42, os agentes públicos respondem pessoalmente por atos praticados no exercício de função pública apenas em caso de dolo ou de erro grosseiro.
Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia (art. 12, § 1º do Decreto Federal nº 9.830/19.
Nesta linha, o agente público que pratica certa conduta e a fundamenta em precedente jurisprudencial, qualquer se que seja a fonte – ainda que emanado por Tribunal de Contas diverso daquele a que está jurisdicionado o órgão ou entidade – desqualifica a conduta do tipo erro grosseiro – como regra, ao menos-, e afasta a responsabilidade pessoal do agente, ainda que possa ser reputado irregular ou inválido o ato.
4. A INTERPRETAÇÃO LITERAL DA REGRA
Como premissa, tem-se que no plano da interpretação jurídica é preciso separar com lealdade “desejo de natureza subjetiva” de “resultado hermenêutico juridicamente defensável”.
Interpretação literal é o significado de um termo ou de uma cadeia de palavras no uso linguistico geral, e neste sentido, toda a interpretação de texto se inicia com o sentido literal[3]. Em interpretação literal da regra, parece claro que não inclui nos limites fixados em percentual sobre o valor do contrato as ditas alterações consensuais. Não parece ser possível deduzir da expressão literal da norma que os limites fixados em percentual sobre o valor do contrato se aplicam para as alterações consensuais. O que não significa que não se possa deduzir, a partir de outra metodologia de interpretação, que possam se aplicar. Mesmo porque, é preciso admitir que a interpretação literal isolada não é a melhor forma técnica de apanhar o sentido adequado de uma norma.
5. A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA REGRA
Importante destacar que a interpretação literal, embora insuficiente, tem relevância no plano da hermenêutica jurídica, como bem tratou Karl Larenz: “uma interpretação que se não situe já no âmbito do sentido literal possível, já não é interpretação, mas modificação de sentido”[4].
Parece inegável, também, que uma mesma regra comporta múltiplas interpretações, defensáveis sob certo aspecto. O fundamental é encontrar aquela que seja a mais ajustada ao sistema jurídico-constitucional. Para tanto uma das técnicas é a da interpretação sistemática. Um parâmetro inicial para qualquer método de interpretação normativa é o “sentido literal possível” de que trata Larenz.
A interpretação sistemática busca o significado da norma também a partir do “contexto significativo da Lei” a que se refere Karl Larenz[5]. Para o autor “entre várias interpretações possíveis segundo o sentido literal, deve por isso ter prevalência aquela que possibilita a garantia da concordância material com outras disposições normativas”.
Ou seja, a interpretação sistemática é aquela que, a partir do sentido literal possível, encontra significado na norma que se ajusta a outras normas dedutíveis do sistema jurídico-constitucional, em especial, claro, àquelas previstas na Constituição Federal.
Neste plano de interpretação sistemática, se pode concluir por incorreta a interpretação da regra contida no art. 125 da Lei nº 14.133/21 que conclua pela possibilidade jurídica de alterações contratuais ilimitadas, quando forem realizadas a partir de acordo entre as partes. Isto porque há dois limites, dedutíveis de interpretação sistemática, que devem ser previamente avaliados: a vedação à transfiguração do objeto, e a vedação à violação do mercado concorrencial original, como antes dito.
No que diz respeito aos limites percentuais fixados na regra em análise, há pelo menos três interpretações defensáveis:
5.1 Primeira interpretação: os limites fixados em percentual sobre o valor do contrato não se aplicam em relação às alterações qualitativas
As alterações contratuais qualitativas são aquelas exemplificadas no inciso II do art. 125, quais sejam, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos – alterações da qualidade do objeto contratado.
De muito se discute se os limites para acréscimos e supressões fundados no valor do contrato teriam aplicação em relação às alterações qualitativas. Parece haver certo consenso em doutrina no sentido de que, ao menos excepcionalmente, as alterações qualitativas consensuais não estariam sujeitas a estes limites relacionados ao valor do contrato. O Tribunal de Contas da União tem precedente clássico, materializado na Decisão nº 215/1999 afirmando esta exceção[6]:
a) tanto as alterações contratuais unilaterais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas que mantém intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1.º e 2.º da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) é permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa – a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação – significar sacrifício insuportável ao interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no art. 65, §1.º, da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa – a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação – forem gravíssimas ao interesse público primário.
Nesta linha, seriam inaplicáveis os limites fixados em valor do contrato para alterações consensuais de natureza qualitativa, em caráter excepcional, desde que preenchidos os requisitos fixados pela Decisão nº 215/99 do Tribunal de Contas da União – como referência.
Como regra geral, os limites de que trata o art. 125 da Lei nº 14.133/21 se aplicam tanto em relação às alterações quantitativas quanto em relação às alterações qualitativas – admitidas exceções devidamente motivadas no que tange às alterações qualitativas.
5.2 Segunda interpretação: os limites fixados em percentual sobre o valor do contrato estabelecidos no art. 125 tem aplicação também no caso de alterações contratuais consensuais, sem exceção.
Esta interpretação parece conflitar com o significado literal possível, uma vez que a regra expressamente aponta sentido para as alterações unilaterais, tendo como núcleo o elemento volitivo.
De qualquer sorte, se poderia defender que, por interpretação sistemática, a partir do contexto significativo da lei, estariam limitadas aos percentuais também as alterações por acordo entre as partes, na medida em que:
(i) a regra delimitadora remete expressamente às hipóteses previstas no art. 124, I. Neste dispositivo estão arroladas as situações em que é autorizada a alteração contratual unilateral, quais sejam: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela Lei.
(ii) esta regra circunscreve o universo das alterações contratuais qualitativas e quantitativas;
(ii) logo, quando em pauta a alteração contratual por acordo que envolva tais hipóteses, seria limitada nos termos da regra legal, em razão do seu conteúdo material, independentemente de ser ou não unilateral a motivação dela. Em outros termos, o elemento a considerar para identificar o alcance da regra deve ser o objeto material da alteração, e não a vontade das partes.
Por esta interpretação, sempre que a alteração contratual implicar modificação qualitativa ou modificação quantitativa, por consenso ou pela via unilateral, será limitada aos percentuais sobre o valor do contrato definidos em Lei.
Não parece adequada esta interpretação. A expressão jurídica essencial para a interpretação da regra do art. 125 tem relação com o elemento volitivo – “alterações unilaterais” provocadas e produzidas sem que a anuência do contratado seja requisito de validade – e não com o conteúdo material da alteração (qualitativa ou quantitativa).
Ponto a destacar, em desfavor desta interpretação, é que as hipóteses previstas no art. 124, I, da Lei nº 14.133/21, que autorizam a alteração unilateral, também autorizam e servem de fundamento para as alterações consensuais (dedução lógica do sistema jurídico, uma vez que se a alteração pode ser imposta, pode ser aceita sem resistência a formar novo vínculo mediante consenso). Assim, caso contratante e contratado tenham posição convergente para a necessidade de um acréscimo ou uma supressão quantitativa, ou ainda uma alteração de projeto ou especificação técnica, parece claro que a alteração contratual pode se dar por acordo entre as partes, e não apenas pela via unilateral – uma vez que nada se está impondo ou obrigando ao contratado.
A interpretação adequada parece direcionar no sentido de que, no caso de alterações quantitativas ou qualitativas, a Administração tem a prerrogativa de imposição, caso o contratado não concorde com elas. O que não significa que não possa haver, originariamente, acordo entre as partes direcionado à modificação de interesse comum.
5.3 Terceira interpretação: as alterações consensuais, quantitativas ou qualitativas, não estão submetidas aos limites legais fixados em percentual sobre o valor do contrato
É interpretação possível em análise sistemática, que leva em conta o contexto significativo da Lei.
A Lei única e expressamente faz referencia às alterações unilaterais quando fixa os limites percentuais sobre o valor do contrato. Não há referencia legal às alterações consensuais no art. 125. Logo, o que é evidente, a extensão dos ditos limites para as alterações por acordo entre as partes não passa no crivo da interpretação literal.
Desta feita, sob prisma da literalidade, estão excluídas dos limites fixados em percentual sobre o valor do contrato as alterações por acordo entre as partes, sejam quantitativas, sejam qualitativas.
Deduzir de interpretação sistemática – do contexto significativo da Lei – esta aplicação dos limites percentuais pode exceder os limites deste método de obtenção do adequado significado de uma regra legal. Mesmo porque, sob o prisma da interpretação teleológica, se pode deduzir que a expressa menção às alterações unilaterais, com omissão daquelas por acordo entre as partes, se deveu exatamente com a finalidade de conferir maior margem de liberdade para a Administração ajustar os termos do contrato à real e efetiva necessidade contratual.
Tal não significa que estas alterações contratuais por acordo entre as partes possam ser ilimitadas, pois submetidas aos limites da integridade substancial do objeto e do mercado concorrencial original, como antes dito.
No que tange às alterações consensuais qualitativas a questão não é tão polêmica, uma vez que, como também antes dito, desde muito se admite que podem superar os limites percentuais – ao menos excepcionalmente.
Em relação às alterações consensuais quantitativas, nesta linha de interpretação, respeitados a integridade substancial do objeto e o mercado concorrencial original, não se submetem aos limites percentuais deduzidos do valor do contrato.
Porém, se submetem ao regime jurídico administrativo-constitucional, e, portanto, aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da motivação e, por interpretação analógica e referência, ao regime da norma prevista no art. 147 da Lei nº 14.133/21:
Uma alteração contratual consensual quantitativa que supere os limites estabelecidos no art. 125 da Lei nº 14.133/21 é defensável, se observando que:
a. seja respeitado o princípio da proporcionalidade: acréscimos ou supressões que desbordem da proporcionalidade em relação ao objeto originalmente contratado não são toleradas. Trata-se de conclusão necessariamente deduzida em caso concreto. Assim, um acréscimo quantitativo necessário para ajustar a execução contratual a uma situação superveniente pode ser realizada, se proporcional.
b. seja respeitado o princípio da razoabilidade: acréscimos ou supressões quantitativas devem ser razoáveis, o que significa adequadas aos fins legais, proporcionais em relação aos meios empregados e coerentes com a necessidade contratual, evitando excessos ou abusos.
c. seja respeitado o princípio da motivação: acréscimos ou supressões quantitativas devem ser necessariamente fundamentadas, mediante a explicitação clara, objetiva e congruente dos pressupostos de fato e de direito que lhes servem de causa, garantindo-se a transparência, o controle e evitando arbitrariedades.
d. seja considerada, por interpretação analógica e como referência hermenêutica, a regra contida no art. 147 da Lei nº 14.133/21: a norma neste dispositivo prevê que a invalidação do contrato somente pode ocorrer caso não seja possível o saneamento de vício de nulidade encontrado – fique claro que esta regra não trata de alterações contratuais. Por interpretação analógica, se pode defender que os acréscimos e supressões quantitativos podem ocorrer, sem aplicação dos limites previstos no art. 125, desde que, avaliados os aspectos relacionados no art. 147, se conclua que melhor atende o interesse público produzir a alteração contratual, do que extinguir o contrato e realizar uma nova contratação que atenda efetivamente à necessidade pública superveniente.
O Tribunal de Contas de Minas Gerais[7] tem precedente que adota, feitas as devidas adaptações, similar linha de pensamento:
CONSULTA. LEI 14.133/2021. CONTRATOS DE SERVIÇOS E FORNECIMENTOS CONTÍNUOS. CONSTATAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA DE QUANTITATIVOS CONTRATADOS DURANTE A VIGÊNCIA DO AJUSTE. ADMISSIBILIDADE PARCIAL. ALTERAÇÕES UNILATERAIS. ACRÉSCIMO LIMITADO A 25%. ALTERAÇÕES CONSENSUAIS. AUSÊNCIA DE LIMITE EXPRESSO EM LEI. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE ACRÉSCIMO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL AO QUANTITATIVO INICIALMENTE CONTRATADO. VEDAÇÃO À PRORROGAÇÃO, À RENOVAÇÃO E AO ACRÉSCIMO DE FORMA AUTOMÁTICA. FORMALIZAÇÃO POR MEIO DE TERMO ADITIVO. JUSTIFICATIVA QUE ATESTE A VANTAJOSIDADE.
1. Diante da constatação da insuficiência dos quantitativos contratados durante a vigência de contratos de serviços e fornecimentos contínuos, a Administração pode alterar, unilateralmente, os quantitativos do contrato em até 25%, conforme previsão do art. 125 da Lei 14.133/2021.
2. No caso de acordo entre as partes, não há limitação expressa quanto ao percentual a ser acrescido ou diminuído ao contrato, sendo possível a alteração das quantidades indispensáveis à consecução do objeto, desde que comprovado o interesse público e a necessidade da alteração para a eficiente execução contratual. O acréscimo, contudo, não pode ser manifestamente desproporcional ao quantitativo inicialmente contratado, em respeito aos princípios do planejamento, da isonomia e da vinculação ao edital, cabendo à Administração comprovar, fundamentadamente, a vantajosidade da alteração em relação à realização de novo certame ou procedimento de contratação direta, observando os princípios e dispositivos contidos na Lei 14.133/2021.
Conclui-se que é juridicamente defensável a interpretação que exclui as alterações contratuais por acordo entre as partes, sejam quantitativas, sejam qualitativas, dos limites percentuais fixados em valor do contrato previstos no art. 125 da Lei nº 14.133/21.
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[1] Esta definição, a depender do objeto, demanda avaliação e manifestação técnica fundamentada.
[2] Assim já se defendeu antes em SANTOS, José Anacleto Abduch, Licitação e Contratação Pública de acordo com a Lei nº 14.133/21, Belo Horizonte: Editora Forum, 2023, p. 237.
[3] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciencia do Direito. 3ª Ed. Lisboa: Fundação Galouste Gulbenkian, 1997, p. 450.
[4] Ob. cit. p. 454.
[5] Ob. cit. p. 457.
[6] Esta orientação se repete em inúmeros precedentes posteriores.
[7] Consulta. Processo: 1188209.
Como citar o conteúdo do Blog Zênite:
SANTOS, José Anacleto Abduch. O polêmico art. 125 da Lei nº 14.133/21. Blog Zênite. 05 set. 2025. Disponível em: https://zenite.blog.br/o-polemico-art-125-da-lei-no-14-133-21/. Acesso em: dd mmm. aaaa.
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