O art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93, prevê a dispensa de licitação “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.

A rigor, considera-se deserta a licitação para a qual não tenha sido apresentada nenhuma proposta. Nesses casos, quando a repetição da licitação for prejudicial ao interesse público, admite-se a celebração de contratação direta por dispensa de licitação, sendo necessário para tanto comprovar a impossibilidade de repetição e aplicar na contratação direta todas as condições previstas no edital de licitação.

A submissão da contratação direta aos termos do edital praticados anteriormente tem a finalidade de preservar o princípio da isonomia, visto que a ausência de interessados poderia não ocorrer com a modificação das condições do edital.

Em razão de o legislador ter admitido a aplicação dessa hipótese de contratação direta apenas “quando não acudirem interessados à licitação anterior”, uma primeira interpretação mais restritiva da disciplina legal conduziria a impossibilidade de aplicá-la aos casos de licitação fracassada. Isso porque, no certame fracassado verifica-se a presença de interessados por meio da apresentação de ofertas, contudo, esses concorrentes são inabilitados e/ou suas propostas são desclassificadas, de sorte que, ao final do procedimento, não se obtém uma proposta válida, apta para a celebração do contrato pretendido.

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Não obstante, cogita-se uma segunda conclusão em vista da finalidade pretendida pela norma. O pressuposto a autorizar a dispensa de licitação na hipótese descrita no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/93, não parece ser o simples fato de não acudirem interessados à licitação anterior, mas sim a necessidade de permitir a celebração da contratação sem que ocorra prejuízo à Administração, quando a licitação não alcançar esse fim e não houver tempo hábil para repeti-la sem prejuízo para a Administração.

Identificado esse pressuposto para a hipótese de dispensa de licitação em comento, vê-se que o resultado de uma licitação fracassada gera o mesmo efeito de uma licitação deserta quando esses certames não puderem ser repetidos sem prejuízo para a Administração. Daí porque, não seria razoável acreditar que a solução prevista pelo legislador teria cabimento apenas para os casos de licitação deserta. Conclusão nesse sentido determinaria a ocorrência de prejuízo para a Administração no caso da licitação fracassada.

A título de referência, a Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União já adotou raciocínio em sentido similar no Acórdão nº 4.748/2009 – 1ª Câmara:

“4.4.3 Exame: Estabelece o art. 24, inciso V, da Lei 8.666, de 1993, a possibilidade de dispensa de licitação pública se satisfeitas simultaneamente as seguintes condições: (a) falta em certame anterior de proposta reputada válida (interpretação extensiva dada por este Tribunal à expressa hipótese de não-comparecimento de interessados) e (b) impossibilidade justificada de repetição do certame sem que haja prejuízo para a Administração, `mantidas, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas”.

Essas razões permitem concluir ser possível a contratação direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93, também nas hipóteses em que a licitação for declarada fracassada, desde que preenchidos os requisitos legais, especialmente em vista do pressuposto que orienta essa hipótese legal de dispensa de licitação.