Uma questão tem gerado discussões nos últimos dias, desde que a nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 foi sancionada: a nova lei já seria aplicável?

A Lei entrou em vigor no dia 1º de abril último (art. 194). Ainda, nos artigos 190 e seguintes criou algumas regras de transição: (i) contratos firmados antes do dia 1º.04.2021 continuarão sendo regidos pela Lei nº 8.666/1993 (art. 190); (ii) até o dia 1º.04.2023 a Administração poderá optar por licitar/contratar diretamente conforme o regime da legislação até então vigente ou a nova, cumprindo indicar, uma dessas 2 opções, na instrução pertinente (art. 191 c/c art. 193, inc. II); (iii) a seção “Dos crimes e das Penas” prevista na Lei nº 8.666/1993 ficou revogada em 1º.04.2021 (art. 193, inc.I); e (iv) as Leis nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 estarão revogados em 1º.04.2023 (art. 193, inc. II).

Ao definir que a nova Lei passou a viger em 1º.04.2021 e que em 2 anos, a contar dessa data (até 1º.04.2023, portanto), a Administração poderá optar pelo regime jurídico que observará em cada processo de contratação, fica muito clara a intenção do legislador no sentido de:

1º – anunciar a existência de um novo regime jurídico para as licitações e contratos da Administração Pública, que já está vigente; e,

2º – definir um período para “exercitar” esse novo regime jurídico, para um adequado aprendizado e internalização correspondente pelos agentes públicos, de modo que, entre 1º.04.2021 e 1º.04.2023 estes poderão, mediante aposição expressa em cada processo administrativo de contratação, optar pelo novo regime ou pelo regime até então vigor.

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Um argumento que tem sido colocado como óbice à possibilidade de aplicar o novo regime, desde o dia 1º.04.2021, tem em vista o disposto no art. 94, caput, da Lei nº 14.133/2021, segundo o qual a “divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos”.

A nova Lei cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), enquanto sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela Lei (art. 174, inc. I, da Lei nº 14.13320/21), a exemplo dos avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos, bem como minutas contratuais.

Por ser uma Lei muito preocupada com governança, fica bastante clara a intenção do legislador pela transformação num governo fortemente digital e com mecanismos de centralização. O PNCP compreenderá, sem sombra de dúvida, importante instrumento nesse sentido.

Agora, não se pode confundir o “instrumento” com a “norma”, esta subjacente ao dispositivo.

E a “norma”, ao tratar do uso do PNCP como instrumento de publicidade dos atos praticados nos processos de contratação, antes de qualquer outro fator, pretendeu materializar o dever de publicidade dos atos praticados nos processos de contratação, e todos os reflexos a ele inerentes (transparência, controle, prestígio à competitividade etc.).

Logo, até que seja criado o PNCP, cabe aos órgãos e entidades que optarem por já adotar o regime da Lei nº 14.133/2021 (conforme expressamente autorizado no art. 191 c/c art. 193, inc. II e art. 194) observarem, enquanto instrumento de publicidade, os veículos de divulgação oficial atualmente existentes e que têm cumprido a finalidade normativa, inclusive o próprio sítio eletrônico oficial do órgão ou entidade.

E há outro aspecto que não pode passar despercebido. A Lei nº 8.666/1993 perderá a vigência apenas em 1º.04.2023. Portanto, enquanto o PNCP não estiver disponível, continua regendo a publicidade dos atos praticados nos processos de contratação, em termos legais e materiais, o disposto no art. 6º, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual, é a “Imprensa Oficial – veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis”.

Sabe-se que, na forma do art. 191 c/c art. 193, inc. II, da Lei nº 14.133/2021, cumprirá à Administração optar, em cada processo de contratação, por um dos 2 regimes (Lei nº 14.133/2021 ou Lei nº 8.666/1993 e legislações correlatas), não sendo possível mesclá-los. Contudo, frise-se, não se deve confundir o “instrumento” com a “norma”. O que ambas as legislações pretendem, com os dispositivos da Lei nº 14.133/2021 que tratam do PNCP e o art. 6º, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, é indicar, no que tange à publicidade dos atos praticados nos processos de contratação, qual será o veículo oficial de divulgação da Administração Pública, ou seja, qual deve ser o instrumento por meio do qual ocorrerá a divulgação oficial da Administração Pública.

Se o instrumento indicado pelo novo regime – PNCP – não existe, até que seja criado e esteja disponível, para cumprir a norma, deve-se empreender a divulgação pelos instrumentos de divulgação oficial em vigor e disponíveis (dever de publicidade), na forma do art. 6º, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993, somado à divulgação no sítio eletrônico oficial.

Não fosse assim, daqui a um ano, ao lançar um pregão, por exemplo, adotando o regime da Lei nº 8.666/1993, ainda que já disponível e operante o PNCP, este instrumento não poderia ser utilizado para divulgação do procedimento, o que seria completamente questionável. Eventual raciocínio nesse sentido colocaria em xeque um dos objetivos de criação do PNCP, não somente enquanto veículo de divulgação oficial das contratações públicas, mas igualmente de centralização, transparência e controle.

Portanto, a partir do instante em que o PNCP estiver disponível, a veiculação nele será obrigatória, conforme disposto no art. 54 da Lei nº 14.133/2021. Até lá os atos praticados nas licitações e contratos serão publicados nos órgãos oficiais de publicidade, como Diário Oficial e sítios eletrônicos oficiais dos órgãos e entidades da Administração Pública. 

Reforça esse alinhamento o disposto no art. 8º, parágrafo 1º, inc. IV, e parágrafo 2º, da Lei de Acesso à Informação, segundo o qual, ao tratar do dever dos órgãos e entidades públicas de promover a divulgação de informações de interesse coletivo ou geral, citam as “informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados”, de modo que, para o cumprimento desse dever, “deverão utilizar todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet).” (Grifamos.)

Importante reforçar: adotar racionalidade diversa, além de ir de encontro à autorização expressa na Lei que possibilita, desde logo, adotar o novo regime que inaugura, seria desarrazoado, uma vez que é possível cumprir a norma (finalidade de publicidade) pelos veículos de Imprensa oficial/sítio eletrônico oficial, e legítimos, até que o PNCP seja criado e esteja disponível.

Em suma, para a Zênite a Lei nº 14.133/2021 está vigente e já pode ser aplicada. 

Aspectos que dependem de regulamentação (sendo, nessa medida, normas de eficácia contida), serão tratados em novo post, em breve.