Os órgãos e entidades submetidos ao controle do Tribunal de Contas da União não devem considerar em suas planilhas orçamentárias os custos relativos a IRPJ e CSLL, bem como não poderão aceitar propostas em que constem esses itens destacados (na planilha ou BDI). No Acórdão nº 38/2018, Plenário, o Min. Rel. Aroldo Cedraz em seu voto consignou:

9. Cabe esclarecer a recorrente que: (…) v) é irregular a inclusão do IRPJ ou da CSLL nas planilhas de custo ou no BDI do orçamento base de obra. O IRPJ e a CSLL não podem ser repassados ao contratante, dada a sua natureza direta e personalística, não devendo, tais tributos, constar em item da planilha de custos ou na composição do BDI. Nesse sentido estão os Acórdãos 2.886/2013-TCU-Plenário, 1.696/2013-TCU-Plenário, 325/2007-TCU-Plenário, 4.277/2009-TCU-1ª Câmara, etc. (destacamos).

Em outra decisão prolatada com natureza de consulta, no TC 010.408/2011-8, representado pelo Acórdão nº 205/2018, Plenário, a equipe técnica bem elucidou a questão, sendo recomendável a leitura. E interessante destacar, em Declaração de Voto, o Ministro Vital do Rêgo, sem prejuízo de primeiro acolher a decisão constante do Voto, ratificando a jurisprudência do TCU, a qual “converge para o entendimento de que não cabe a inclusão daqueles tributos nos orçamentos de referência elaborados pela administração pública”, chamou a atenção para cautela na análise de situações em que o particular “inadvertidamente incluiu tais tributos em seu preço, seja porque o ajuste foi firmado em período anterior à consolidação da jurisprudência, seja por outro critério da formação de preço do próprio particular”. Pondera:

13.A reflexão que trago à tona é a conduta esperada pela administração quando o orçamento contratado está em conformidade com os preços referenciais. Nessas situações, não seria justo cobrar dos contratantes valores inseridos no custo indireto do orçamento, ainda que sob a discriminação de IRPJ e CSLL, independentemente do momento da contratação, se anterior ou posterior à publicação do acórdão.

14.A fim de corroborar essa afirmação, relembro que há muito este TCU deixou de apurar sobrepreço e superfaturamento de parcelas exclusivas do BDI, devendo-se considerar sempre para o cálculo da economicidade o preço final e não apenas as parcelas de custo. Esse entendimento foi inaugurado por meio do Acórdão 1.551/2008-TCU-Plenário, cujos fundamentos estabeleceram que, na avaliação financeira de contratos, o controle deve incidir sobre o preço unitário final e não sobre cada uma de suas parcelas individualmente.

15.Na intenção de melhor aclarar o tema e por via indireta formar juízo em tese sobre a questão, considero que a melhor forma de se abordar o tema passa pela premissa de que a administração pública não pode incluir tais tributos em seus orçamentos base, contudo, caso haja contratos cuja formação de preço explicite a inclusão dessas rubricas, deve ser procedido o exame da economicidade do ajuste antes das providências legais de ressarcimento das quantias devidas, a fim de coibir eventual enriquecimento ilícito da administração. (Destacamos.)

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Nada impede, todavia, que os licitantes incluam a referida rubrica na composição do seu BDI de forma embutida (e não destacada) no bojo do lucro da empresa (Acórdão nº 2442/2012 – Plenário e Acórdão nº 648/2016- Plenário).

Seguindo a presente ordem de ideias, se em licitação o proponente equivocadamente cota, de forma destacada, os componentes CSLL e IRPJ no BDI, por exemplo, cumpre à Administração diligenciar, ofertando a oportunidade de correção da planilha, em princípio mantido o valor final ofertado. Lembrando que, por envolver um custo para a empresa, nada a impede de embuti-lo no lucro. Assim, se feitas as adequações, a proposta final alcançada for vantajosa à luz do preço global estimado/máximo definido, revertendo solução econômica para a Administração, possível aceitá-la.