APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE E ATIVIDADE SANCIONATÓRIA

O procedimento licitatório deve escrupulosamente seguir as formalidades legalmente prescritas. É, pois, ato administrativo formal e vinculado que requer a fiel subordinação à lei. O dever de legalidade se impõe à Administração (vertente subordinação; diversamente da não contrariedade destinada ao particular), sendo somente possível o autorizado ou determinado pela lei. O respeito à legalidade está na base do Estado Democrático de Direito, com o que se consagra o devido processo legal, também exigido aos processos administrativos com respaldo no art. 5º, LIV da CRFB.

A regra do Direito Administrativo Disciplinar é de que as sanções sejam prévia, abstrata e genericamente eleitas pelo Legislador.

A apuração de responsabilidade administrativa e a eventual atividade sancionatória visam cumprir o princípio fundamental do controle (artigo 6º, V do Decreto-Lei 200/67), o qual é consequência da adequada satisfação de uma atribuição e também se atrela à gestão de riscos.

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A propósito da gestão de riscos, em âmbito do Poder Executivo Federal, a Instrução Normativa Conjunta 1, de 10/05/2016 trata controles internos, gestão de riscos e governança. Revela conformidade a diretivas internacionais, a exemplo da Recomendação do Conselho da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre Integridade Pública. Para os não membros da OCDE (como o Brasil) os princípios estampados em seus enunciados são despidos da normatividade dos princípios jurídicos, a despeito de gozarem características comuns como a função retórico-argumentativa, prestando-se a fundamentar a criação das normas, a sua aplicação e a sua interpretação.

Sancionar é um poder-dever da Administração Pública; não uma faculdade, de modo que os comportamentos passíveis de caracterizar infrações são de obrigatória apuração. A aludida aferição se faz mediante a instauração de específico procedimento administrativo pelo gestor, sob pena de sua responsabilização em caso de inércia. Os limites à atividade de apuração de responsabilidade e do exercício sancionador integram os direitos e garantias individuais, razão pela qual se deve oportunizar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

PODER-DEVER DE APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE E PUNITIVO

Doutrina estruturada e difundida por Mello (2010, p. 55-122) expõe que o direito administrativo se assenta sobre os pilares da indisponibilidade do interesse público e o da sua supremacia sobre o privado.

A perspectiva da supremacia assevera que, havendo necessidade, o Estado pode restringir direitos individuais na busca do interesse público, o qual, sob o enfoque, é supremo (e assim deve prevalecer) em face dos interesses individuais analisados (lógico sucedâneo). A supremacia define (e dela decorrem) as garantias e prerrogativas estatais (e dos seus entes administrativos), bem como confere aos atos administrativos atributos e aos contratos administrativos cláusulas exorbitantes.

Os limites às prerrogativas dos entes públicos justamente derivam do outro pilar: indisponibilidade do interesse público, o qual impõe restrições e limitações para evitar que o administrador dele se despoje e satisfaça aos seus interesses individuais. (Mello, 2010, p. 181-191).

O chamado regime jurídico administrativo se baseia nas prerrogativas que o Estado goza versus as limitações às quais se submete. Os contratos administrativos são regidos pelo direito público e assim carregam desigualdade porquanto o Estado atua com supremacia em face do particular contratado. Justamente essa supremacia cria as ditas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, nomenclatura que denota exorbitar ao privado porquanto se nele fossem inseridas seriam nulas, abusivas, leoninas, dentre outras categorizações.

As cláusulas exorbitantes outrora contidas no artigo 58 da Lei 8666/93 e no artigo 7º da Lei 10.520/2002, ora figuram no artigo 104 da Lei 14.133/21. Concernem essencialmente aos poderes (unilateralmente exercíveis) de (em relação ao contrato e ao contratado) alterar, rescindir, controlar, fiscalizar e aplicar penalidades.

As ditas cláusulas exorbitantes não precisam estar previstas expressa e literalmente nos pactos, de modo que todo o contrato administrativo as carrega implicitamente, ex vi lege.

O Tribunal de Contas da União (Acórdão n.º 2445/2012- Plenário. Relatoria do Ministro Valmir Campelo, 2012) entende não estar na esfera de disponibilidade do gestor público deixar de multar contratada. Dele se exige “agir proativamente, respaldado no ordenamento jurídico e nas previsões legais, editalícias e contratuais que regem a avença”. Tampouco é possível “omitir-se nem renunciar às prerrogativas conferidas à administração em situações da espécie”. Acórdãos precedentes: 1262/2009, 949/2010 e 2445/2012, todos do Plenário do TCU.

A fiscalização (cláusula exorbitante) e o controle, assim como a tutela, engendram a atividade sancionatória, todos poderes-deveres e manifestações de prerrogativas a que o particular se submete. Vislumbra-se a indisponibilidade na obrigatória aferição e, sendo o caso, sanção, como pontua o Tribunal de Contas da União (Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, Relator Ministro Valmir Campelo, 2011):

No caso de indícios de fraude à licitação, deve a Administração autuar processo administrativo contra as empresas participantes do esquema fraudulento, com o fim de declará-las inidôneas, sendo que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções aos servidores omissos.

Fixa-se a obrigatoriedade de instaurar processo administrativo e averiguar os fatos (dever de processamento), exercício vinculado (não discricionário; alheio ao juízo de conveniência e oportunidade) de modo que a omissão no processamento e eventual punição é tão (ou mais) antijurídica quanto o ilícito.

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