Conforme já tratado no post “Serviços contínuos: caracterização”, a Lei n° 8.666/93, em seu art. 57, inc. II, permite aos contratos de prestação de serviços, desde que dotados de habitualidade e essencialidade, a possibilidade de se estenderem para além de seu exercício financeiro, sendo, portanto, uma das exceções ao disposto no caput do referido artigo.

Com isso em mente, há de se perguntar: seria a mesma inteligência válida para aqueles contratos que, também dotados de habitualidade e essencialidade, tenham por escopo o fornecimento de determinado bem ou produto?

Ao analisarmos o dispositivo legal mencionado, vemos que seu texto é claro ao afirmar que a prorrogação é cogitável apenas para a “prestação de serviços a serem executados de forma contínua”. Logo, regra geral, não é aplicável aos casos de compras.

Inclusive, o TCU posicionou-se neste sentido ao determinar que “deve ser observado atentamente o inciso II do artigo 57 da Lei n° 8.666, de 1993, ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades permanentes” (Decisão n° 1.136/2002).

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Tal entendimento foi reiterado pela Corte de Contas ao longo dos anos (Acórdão 100/2008 – Plenário, a exemplo), e ainda mostra-se vigente, conforme demonstra o Acórdão n° 3891/2011 – Segunda Câmara, onde o Ministro Relator Aroldo Cedraz, afirma que, no caso em apreço, as “prorrogações não observaram que o objeto do contrato (fornecimento de bens de consumo) não admitia a realização de prorrogações sucessivas com base no inciso II do art. 57 da Lei 8.666, de 1993”.

Vê-se, portanto, sedimentado o entendimento do Tribunal de Contas da União neste sentido. Contudo, seguindo a máxima de que “para toda regra há uma exceção”, neste caso não haveria de ser diferente.

Em situação excepcional, o TCU, por meio do Acórdão n° 766/2010 – Plenário, admitiu que os contratos de compra/fornecimento fossem considerados serviços de natureza contínua, possibilitando, assim, a prorrogação dos respectivos ajustes até o limite de 60 (sessenta) meses, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/93. Vejamos:

“Voto (…)

13. Esta Corte, no presente trabalho, analisou sete licitações para compra de FVIII, ocorridas no período de 2006 a 2009, dos quais três fracassaram. Os motivos foram muito bem identificados pela equipe de auditoria. Em resumo, eles podem ser assim colocados: (…)

e) dificuldade para seguir os ditames da Lei n.º 8.666/93 no que diz respeito à duração dos contratos, em razão da limitação relativa à vigência dos créditos orçamentários; (…)

30. Nessa busca por soluções, a equipe de auditoria apresentou propostas, sendo que a mais importante, no meu entender, é, justamente, permitir a aplicação, em caráter excepcional, do inciso II do art. 57 da Lei n.º 8.666/1993. O citado inciso possibilita que, nos casos de prestação de serviços executados de forma contínua, seja viável a celebração de contratos com vigência superior aos respectivos créditos orçamentários.

31. Conforme precedente deste Tribunal, ao qual farei referência adiante, as características necessárias para que um serviço seja considerado contínuo são: essencialidade, execução de forma contínua, de longa duração e possibilidade de que o fracionamento em períodos venha a prejudicar a execução do serviço. Manifesto minha anuência com a equipe de auditoria no sentido de que essas características encontram-se presentes nas contratações para entrega de fatores de coagulação.

32. Não tenho dúvida de que se trata de serviço essencial, pois qualquer interrupção no fornecimento de hemoderivados deixará à própria sorte indivíduos que dependem desses medicamentos para se manterem saudáveis.

33. Ademais, a duração dos contratos por períodos que não ultrapassam o ano civil, dentro, portanto, da vigência dos créditos orçamentários, é, com efeito, uma limitação à atuação do gestor. Ante as peculiaridades que se apresentam, ainda que todo o processo licitatório estivesse concluído em fevereiro de cada ano, considerando o prazo de 120 dias para a entrega do primeiro lote de medicamentos, toda a demanda anual deveria ser suprida em apenas 7 meses, o que pode ser considerado muito arriscado.

34. É uma situação limite, que realmente coloca em risco os hemofílicos. Solução alternativa, portanto, deve ser adotada. A meu ver, a admissão dessas compras com fundamento no inciso II do multicitado art. 57 é factível, principalmente se levarmos em consideração que as demais características necessárias para se considerar a excepcionalidade também estão presentes neste tipo de aquisição. (…)

Acórdão

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.3. admitir, em caráter excepcional, com base em interpretação extensiva do disposto no inciso II do artigo 57 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que as contratações para aquisição de fatores de coagulação sejam consideradas como serviços de natureza contínua.” (Destacamos).

Do raciocínio acima, é possível a interpretação extensiva do art. 57, inc. II, da Lei de Licitações para os casos de fornecimento e compras, desde que preenchidos os requisitos legais (inclusive a previsão em edital, em concordância com o art. 41 da Lei n° 8.666/93), e desde que a natureza do objeto face à finalidade do órgão e ao seu escorreito funcionamento justifique esta medida.

Válido dizer, a despeito de em algumas Cortes de Contas estaduais já existir precedentes em sentido similar (vide Consulta TC 000178/026/06, do TCE-SP), no âmbito da União, esta situação é excepcionalíssima.