Preliminarmente, a resposta para essa questão requer compreender que as empresas estatais, por força do disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal, continuam sujeitas à observância do princípio da legalidade. Modernamente, o princípio da legalidade assume outra dimensão, devendo ser entendido de forma mais ampla e abrangente, de modo a admitir a prática não só de atos previstos em lei em sentido formal, mas de todos aqueles condizentes com o ordenamento jurídico e princípios que informam o agir da Administração Pública, chamado de “princípio da juridicidade”.

Com base na sujeição “não somente à lei votada pelo Legislativo, mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento”, o que inclui as normas infralegais, entende-se que, na medida em que a Lei nº 13.303/2016 não define o prazo para pagamento a ser observado nas contratações das empresas estatais, cumprirá adotar eventual definição nesse sentido constante de norma infralegal, a exemplo de Decretos distrital, estadual ou municipal. E, ainda, não havendo qualquer norma infralegal tratando do tema, a solução deverá estar prevista em ato normativo interno de cada empresa estatal, a exemplo do Regulamento Interno de Licitações e Contratos.

Agora, caso o Regulamento Interno de Licitações e Contratos da empresa estatal também seja silente a respeito do assunto, obrigatoriamente, cumprirá fazer constar essa condição no instrumento contratual, haja vista ao disposto no art. 69, inciso III da Lei nº 13.303/2016:

Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:

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(…)

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (Grifamos.)

O prazo para realização do pagamento pela empresa estatal contratante é condição das mais importantes para a formação da equação econômico-financeira. É sabido que, quanto maior o prazo para que a empresa estatal contratante efetue o pagamento, maior será o ônus a ser suportado pelo contratado, o que tende a refletir determinando a elevação do seu preço.

Justamente em função disso, a fim de assegurar o processamento da licitação em condição de igualdade entre os licitantes, bem como conferir segurança jurídica mínima para a formação do preço e da relação contratual, a Lei nº 13.303/2016 exige que conste do instrumento contratual a definição do prazo para realização do pagamento, bem como os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento, no caso de atrasos.

E, sendo esse o caso, na medida em que os contratos das empresas estatais se sujeitam aos preceitos de direito privado (art. 68 da Lei nº 13.303/2016), a incidência da força vinculante dos contratos e compromissos assumidos determinará a sujeição das partes contratantes ao prazo definido.

Especificamente em relação ao prazo a ser fixado, na medida em que a Lei nº 13.303/2016 não definiu qualquer limitação, e desde que não exista qualquer outra norma tratando do assunto, a rigor, fica cada empresa estatal livre para estabelecer o prazo que julgar mais conveniente e oportuno.

Ressaltamos que, o exercício da liberdade conferida ao administrador para definir o prazo para realização do pagamento não deve se confundir com arbitrariedade. Explicamos.

A outorga de competência discricionária ao agente público impõe-lhe eleger, dentre todas as soluções disponíveis e admitidas pela ordem jurídica como válidas, a mais conveniente e oportuna para assegurar os objetivos e a finalidade do ato a ser praticado.

Assim, no caso em exame, a fim de não provocar restrição indevida à competitividade e, com isso prejudicar uma das finalidades da contratação, qual seja selecionar a proposta mais vantajosa para o atendimento da demanda da empresa estatal contratante, julgamos pertinente e oportuno examinar as condições praticadas no mercado para celebração de contratos em condições equivalentes.

Adotadas condições equivalentes àquelas usualmente empregadas no mercado correspondente, tal medida reduzirá qualquer cogitação de adoção de medidas restritivas imotivadas.

Concluímos que tendo em vista que a Lei nº 13.303/2016 não estabelece qual deva ser o prazo para pagamento por parte das empresas estatais contratantes, na medida em que não exista ato normativo infralegal tratando do assunto, entendemos que a empresa estatal deve definir essa condição no instrumento contratual (art. 69, inc. III da Lei nº 13.303/2016), com base em competência discricionária.

Para tanto, recomendamos analisar as condições usualmente empregadas no mercado quando da celebração de contratações equivalentes.

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