Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Tendo em vista a Constituição Federal e a Lei nº 13.303/2016, é obrigatório exigir as certidões em que momento? Qual data a regularidade trazida no documento deve abranger?

DIREITO AO PONTO

Considerando as disposições da Lei nº 13.303/2016 e o entendimento firmado pelo TCU, adotado como referência, entendemos ser obrigatório exigir as certidões na fase de habilitação (na licitação), por ocasião da assinatura do contrato, se decorrido tempo suficiente para o vencimento das certidões apresentadas inicialmente e, nos contratos de entrega única, quando do pagamento. Já nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela Estatal (e nas prorrogações).

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

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FUNDAMENTAÇÃO

O art. 69, inciso IX da Lei nº 13.303/2016 estabelece a seguinte cláusula obrigatória nos contratos celebrados pelas empresas estatais:

“Art. 69. São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei:

(…)

IX – a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas no curso do procedimento licitatório;”

A previsão acima repete a disciplina do art. 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/1993, em face da qual, na Decisão nº 705/1994 – Plenário, o Tribunal de Contas da União firmou o seguinte entendimento, citado a título de referência:

“O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

1 firmar o entendimento de que:

a) por força do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal – que torna sem efeito, em parte, o permissivo do § 1º do art. 32 da Lei nº 8666/93 -, a documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social, prevista no inciso IV do art. 29 da Lei nº 8666/93 e, mais discriminadamente, no art. 27-a da Lei nº 8036/90, no art. 47-I-a da Lei nº 8212/91, no art. 2º-a da IN nº 93/93-SRF e no item 4-I-a da Ordem de Serviço INSS/DARF nº 052/92 é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;

b) a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida na alínea “a” acima é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação “ex vi” do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado;

c) nas tomadas de preços, do mesmo modo que nas concorrências para contratação de obra, serviço ou fornecimento de bens, deve ser exigida obrigatoriamente também a comprovação de que trata o inciso III do art. 29 da Lei nº 8666/93 a par daquela a que se refere o inciso IV do mesmo dispositivo legal;

d) nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior;”

Além dos momentos indicados pelo Tribunal de Contas da União para verificação da manutenção das condições de habilitação pelas contratadas, entendemos ser necessário promover a mesma verificação no momento da assinatura do contrato, especialmente quando entre a fase de habilitação da licitação e a data da celebração do ajuste decorrer período suficiente para o vencimento das certidões apresentadas.