Segundo o inc. I do §3º do art. 28 da Lei nº 13.303/16, são “as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações”, tal como na “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;” (Destacamos.)

A situação contemplada no inc. I do § 3º do art. 28 envolve o exercício da própria finalidade institucional da empresa estatal. Na medida em que determinada empresa estatal é criada para atuar diretamente no mercado comercializando certos produtos em regime de competição com outras empresas privadas, não faria sentido exigir que a venda desses produtos junto ao público interessado se submetesse ao dever de licitar.

De acordo com a previsão contida no inc. II do § 1º do art. 173 da Constituição Federal, as empresas estatais se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Logo, seria impensável imputar às empresas estatais o ônus de atuarem no mercado comercializando produtos, serviços ou obras, por meio da instauração de procedimento licitatório, quando as demais empresas privadas não adotam esse mesmo procedimento.

Sob esse enfoque, a hipótese descrita no art. 28, § 3°, inc. I, da Lei nº 13.303/16, não afasta a incidência do regime licitatório instituído pela Lei nº 13.303/16 nas contratações que simplesmente se relacionem com o objeto social da empresa estatal, mas apenas naqueles casos em que a contratação tratar da comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas estatais, de produtos, serviços ou obras que constituam a sua própria atividade-fim.

Dito de outro modo, o regime instituído pela Lei nº 13.303/16 não incidirá nas contratações envolvendo a comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras que constituam a atividade-fim das empresas estatais junto aos seus consumidores. Contudo, as contratações de tudo aquilo que for meio para o exercício dessa atividade-fim, a rigor, deve se submeter ao dever de licitar na forma estabelecida pela Lei nº 13.303/16.

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Veja-se trecho do Relatório do Acórdão nº 120/2018 – Plenário, TCU:

“Relatório (…)

39. Poderia ser feita também discussão sobre se os Correios estariam obrigados a licitar a manutenção de frota, pois, segundo as disposições da Lei 13.303/2016, tem-se que:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

(…)

• 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

(…)

(grifos ausentes do original)

39.1. Entende-se que o fato de a lei exigir a prestação do serviço de forma direta é suficiente para afastar a possibilidade de dispensa de licitação, uma vez que, como a própria jurisdicionada disse recorrentemente em sua resposta à oitiva sob análise, não há vínculo contratual entre ela e as prestadoras dos serviços.

39.2. Ainda acerca do inciso I do § 3º supratranscrito, entende-se que a melhor interpretação aplicável seja a de restringir seu trecho in fine, visto que a palavra ‘relacionados’ possui um alto grau de indefinição. Uma vez que a licitação é a praxe nos contratos com terceiros (conforme estipulado no caput do art. 28 da Lei 13.303/2016), conclui-se que apenas os produtos, serviços ou obras relacionados de forma direta com os objetos sociais das empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser dispensados do dever de licitar, além, é claro, das hipóteses previstas no art. 29 dessa lei.” (Destacamos.)

Mas, importante observar, a celeuma envolvendo o que compreenderia “atividade fim” ou “atividade meio”, com repercussão direta na atuação finalística da estatal, é polêmica. Isso, especialmente em circunstâncias nas quais o insumo/serviço necessário possui uma correlação direta com o produto/serviço comercializado pela estatal, com impacto significativo nas atividades e custos. Contextos como esses geram discussões.

Inclusive, veja que na doutrina abaixo, Jessé Torres Pereira Junior aparentemente aborda o contexto:

“Assim, a compra e venda de material básico e insumos necessários à produção de bens e serviços por empresa estatal que explore atividade econômica, assim como a comercialização desses bens e serviços, não se sujeitam à regra da licitação. Impor-lhes as mesmas regras de contratação aplicáveis a órgãos públicos no exercício de suas atividades finalísticas vulneraria a garantia de flexibilidade na atuação de suas atividades negociais, em vista de disputarem fatias de mercado com empresas privadas, desembaraçadas das formalidades do regime licitatório, inibindo o desempenho expedito e com prejuízo da obtenção do negócio mais vantajoso.

[…]

As atividades finalísticas das empresas estatais regem-se pelo direito privado e não estão sujeitas ao dever de licitar. Essa obrigação, no entanto, é exigível nas contratações necessárias ao exercício das atividades-meio. Não raro, determinada atividade-fim pode confundir-se com atividade-meio. A diferença entre ambas as atividades está na vinculação do contrato com o objeto cujo desenvolvimento constitui a razão de ser da empresa estatal, tal como enunciado na lei de sua criação e em seus estatutos constitutivos. A atividade-fim é aquela para a qual está vocacionada a entidade. As demais são atividades-meio e, portanto, sujeitam-se à regra da licitação.” (Grifo nosso. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Empresas Estatais: Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 135.)

Portanto, como diretriz geral, possível concluir que se o objeto consiste na comercialização, prestação ou execução de produtos, serviços ou obras relacionados diretamente com a atividade finalística da entidade, entende-se pela inaplicabilidade do procedimento licitatório (art. 28, §3º, inc. I). Contudo, a contratação de tudo o que for meio para a realização da atividade finalística da empresa estatal, a rigor, deve se submeter ao dever de licitar na forma do regime instituído pela Lei nº 13.303/16.