A Lei nº 13.655/2018 trouxe uma importante inovação no plano da responsabilidade dos agentes públicos. O art. 28 desta lei preceitua que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro’.

Sem dúvida a norma foi editada para reprimir e prevenir abusos no exercício da atividade de controle da Administração Pública e do exercício da função pública. Os órgãos de controle interno e externo, incluído o Ministério Público, sabidamente vinham exercendo a atividade de controle por vezes fora dos limites da legalidade, imputando responsabilidade indevida a agentes públicos.

Não é incomum que um determinado agente público seja responsabilizado, não pelo cometimento de ilegalidade, mas porque um certo órgão ou agente de controle tem interpretação diversa acerca de um dispositivo legal ou constitucional, ou mesmo tem opinião pessoal diversa sobre o mérito da decisão administrativa reputada irregular.

Havia situação de grave insegurança jurídica por parte dos agentes públicos, na medida em que aquele que atua em erro tem sido responsabilizado, por vezes, como se tivesse praticado conduta dolosa, intencional e desonesta.

A norma contida no art. 28 da Lei nº 13.655/2018 estabelece um novo paradigma para a atuação do controle interno e externo: somente o erro grosseiro pode ensejar a responsabilização pessoal do agente público.

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É fundamental uma clara e adequada percepção do significado desta norma. Perceba-se que a lei não faz referência a que o agente público responde pessoalmente por dolo e culpa – configuração jurídica já tradicional no Direito brasileiro -, mas expressamente limita a responsabilização pessoal a condutas dolosas ou maculadas por erro grosseiro. Assim, é indispensável que se indague: o que significa erro grosseiro?

Atua em erro aquele que adota uma conduta a partir de uma falsa ou equivocada percepção da realidade. Aquele que erra, pode ou não atuar com culpa, considerando-se que a culpa em sentido estrito envolve condutas negligentes, imperitas ou imprudentes. O agente pode atuar de modo diligente, perito ou prudente, mas ainda assim, em erro.

O erro grosseiro de que trata a Lei, em verdade, é uma espécie de culpa, adjetivada pela sua gravidade. Com efeito, embora a Lei faça referência a “erro”, o erro grosseiro de que trata, à toda vista, é uma espécie de culpa qualificada pela intensidade da gravidade da conduta, que engloba condutas negligentes, imperitas ou imprudentes de elevada gravidade. Neste sentido, o Decreto nº 9.830/2018, ao regulamentar a Lei nº 13.655/2018 esclarece que “considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia).

Não basta, para caracterizar o erro grosseiro, por conseguinte, que a conduta tenha sido realizada com negligência, com imprudência ou com imperícia, típicos elementos da culpa em sentido estrito. Quer parecer então, que, a partir da edição da Lei em questão, a conduta que pode ensejar responsabilização pessoal do agente público é apenas aquela de maior gravidade, que supere a simples falta de diligência, de pequena imprudência ou de imperícia que não seja grave.

No que diz respeito à contratação pública, o erro grosseiro pode ser cometido em qualquer das etapas de seu processo, desde o planejamento até o recebimento definitivo do objeto.

Dentre outras, o erro grosseiro pode ser avaliado em relação a três condutas inerentes e necessárias no processo da contratação administrativa: a identificação da necessidade a ser satisfeita pelo contrato; a descrição do objeto contratual, e a elaboração do orçamento estimativo.

A razão de existir do contrato administrativo é a existência, por seu turno, de um problema ou demanda por parte da Administração Pública, que para serem supridos reivindicam a realização de atividade material ou jurídica de um particular, em relação de colaboração normalmente contratada.

Esta demanda tem que ser precisa e corretamente identificada, pois será o fundamento de validade de todas, ou ao menos da mais importantes, decisões no processo da contratação.

Se a necessidade pública não for correta e precisamente identificada, a solução a ser contratada será deficiente, insuficiente ou mesmo inútil. A necessidade pública deve ser apurada em todas as suas dimensões, inclusive ambiental, sob pena de caracterização de erro grosseiro.

Já o objeto da contratação é a solução técnica ou material para atender plena e satisfatoriamente a necessidade administrativa que foi devida e corretamente apurada.

Usa-se dizer que o objeto deve ser descrito de forma sucinta, suficiente, precisa e clara. Descrever o objeto significa apontar a solução técnica adequada para suprir plenamente a demanda administrativa por bens, serviços, obras ou serviços de engenharia, ou para alienações e concessões, permissões ou autorizações de uso ou de serviços públicos. Trata-se de conduta pública de inegável relevância, que se realizada de modo negligente, imperito ou imprudente pode resultar em prejuízos graves para o interesse público.

Desta feita, o objeto da contratação adequado será aquele que tem potencialidade de satisfação plena da necessidade identificada e que demanda a contratação de particulares para ser satisfeita. A contratação de um objeto que não tem, no mínimo, a potencialidade de satisfazer tal necessidade caracteriza um erro grosseiro.

Essas são apenas breves notícias sobre erro grosseiro no processo da contratação pública. Outras particularidades relevantes podem ser conferidas na versão integral do artigo que será publicado na edição de outubro da Revista Zenite ILC. Confira!