De pronto, afastamos a possibilidade de a Administração fixar no edital da licitação exigência, como condição de habilitação, de que as licitantes sejam credenciadas pelos fabricantes das soluções a serem fornecidas.

Isso porque o art. 27 da Lei nº 8.666/93 determina que, para fins de habilitação, exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e prova de cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7º da Constituição, conforme os arts. 28 a 31.

Assim, o rol de documentos de habilitação definido pelos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 assume natureza taxativa, não cabendo ao administrador público inovar em relação aos requisitos ali previstos.

Nesse sentido é o entendimento do TCU, conforme se infere de anotação extraída do Zênite Fácil:

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Contratação pública – Licitação – Habilitação – Documentos a serem exigidos – Rol taxativo – TCU

A Administração Pública, para fins de habilitação, deve se ater ao rol dos documentos constantes dos arts. 28 a 31, não sendo lícito exigir outro documento ali não elencado. (TCU, Decisão nº 523/1997, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Rodrigues Vilaça, DOU de 01.09.1997, veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 45, p. 897, nov. 1997, seção Tribunais de Contas.) (MENDES, 2014.)

Quanto à fixação dessa exigência como condição para aceitação das propostas ou requisito contratual, a regra também é pela impossibilidade. Isso porque, conforme entendeu o Plenário do TCU, ao aprovar os entendimentos da Nota Técnica nº 3/09 – SEFTI/TCU:

Nas licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, via de regra, não é requisito técnico indispensável à execução do objeto a exigência de que as licitantes sejam credenciadas pelo fabricante. (Grifamos.)

Porém, isso não significa vedação absoluta à fixação desse requisito para fins de contratação! Para tanto, exige-se constar nos documentos da fase de planejamento (termo de referência, especialmente) demonstração de que esse requisito constitui uma condição pertinente e relevante para assegurar a satisfação da necessidade administrativa, sem a qual o interesse público ficará ameaçado.

O art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei de Licitações veda aos agentes públicos prever, no edital, cláusula que seja impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Daí porque, demonstrada a pertinência e relevância, afasta-se o impedimento e será lícita a fixação dessa exigência.

É nesse sentido o Entendimento III da citada Nota Técnica nº 3/09 – SEFTI/TCU:

Nas licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação, a decisão pela exigência, em casos excepcionais, de credenciamento das licitantes pelo fabricante deve ser cabalmente justificada no processo licitatório, respeitando-se as particularidades do mercado (Lei nº 9.784/1999, art. 50, inciso I). Nessas situações, o credenciamento deve ser incluído como requisito técnico obrigatório, não como critério para habilitação (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI in fine; Lei nº 8.666/1993, arts. 27 a 31 e Decisão TCU nº 523/1997). (Grifamos.)

A corroborar a Nota Técnica citada, veja-se recente decisão do TCU:

A comprovação de credenciamento ou parceria junto a fabricantes, quando imprescindível e desde que devidamente motivada, deve ser exigida como requisito técnico obrigatório da contratada e não como requisito de habilitação das licitantes. (TCU, Acórdão nº 926/2017, Rel. Ministro Aroldo Cedraz, Informativo nº 322, de 30.05.2017.)

A jurisprudência do TCU reconhece, como regra, a falta de amparo legal admitindo prever no edital, exigência de comprovação de que a licitante seja credenciada ou autorizada pelo fabricante do software como condição de habilitação.

Também de acordo com o TCU, a rigor, a fixação de exigência de comprovação de que a licitante seja credenciada ou autorizada pelo fabricante do software para contratar com a Administração somente será lícita se efetivamente justificado no processo de contratação que o cumprimento do objeto requer o atendimento dessa condição, ainda assim, respeitando-se as particularidades do mercado.

Nesse caso, a comprovação da condição de credenciamento deverá ser incluída como requisito técnico obrigatório para aceitação da proposta, e não como critério para habilitação da licitante.

REFERÊNCIA

MENDES, Renato Geraldo. Zênite Fácil. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 27, categoria Tribunais de Contas, Disponível em: <http://www.zenitefácil.com>. Acesso em: 30 mar. 2014.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.