A Lei nº 14.133/2021, que estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, manteve a orientação instituída no regime jurídico anterior, segundo a qual “Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006”.

Não obstante, a Nova Lei de Licitações instituiu nos §§ 1º e 2º desse artigo, duas situações em que as medidas previstas nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 não serão aplicadas:

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

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II – no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Diante disso, dúvida que surge é se empresas estatais, que não são regidas pela Lei nº 14.133/2021, também podem aplicar as hipóteses de afastamento das disposições contidas nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 em suas licitações.

A fim de esclarecer essa dúvida e sem a pretensão de esgotar o tema, destacamos, inicialmente, que ainda que a Lei Complementar nº 123/2006 não tenha tratado especificamente do assunto e que a Lei nº 14.133/2021 não se aplique diretamente às empresas estatais, entendemos possível a aplicação por analogia do disposto nos §§ 1º a 3º do art. 4º da Lei nº 14.133/2021 às contratações das empresas estatais.

Pelo que se denota, os temas disciplinados nos §§ 1º a 3º do art. 4º da Lei nº 14.133/2021 regulamentam a aplicação do regime diferenciado e favorecido instituído pela Lei Complementar nº 123/2006. Dito de outra forma, ainda que fosse mais adequado que essas disposições constassem da própria Lei Complementar nº 123/2006, por dizerem respeito à aplicabilidade do regime de preferência por ela instituído, foram inseridas na ordem jurídica por meio da Lei nº 14.133/2021.

Nesse compasso, considerando que as disposições da Lei Complementar nº 123/2006, que tratam do regime de preferências para as microempresas e empresas de pequeno porte nas aquisições públicas, possuem natureza de lei ordinária, pode-se entender, sem prejuízo às discussões/polêmicas, que a Lei nº 14.133/2021 “complementa” a disciplina instituída pela Lei Complementar nº 123/2006, o que torna viável as empresas estatais aplicarem, por analogia, suas disposições.

A analogia constitui mecanismo de integração normativa destinado a suprir omissões e lacunas. Sobre o assunto, Miguel Reale lecionava que, “pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões.” (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 296.)

Sobre analogia, explicava Lúcia Valle Figueiredo:

Portanto, depreende-se haver possibilidade de integração quando puder se completar a norma, quer por ser a mesma estreita (insuficiente), quer faltante, quer incompleta, porém levando a possibilidade de, pela analogia, deduzir-se qual atitude tomar. Note-se, todavia, que se trará a norma de outras já existentes. (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direto administrativo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 47.)

Ao que nos parece, é exatamente essa a condição verificada no caso em exame, pois a Lei nº 13.303/2016 não traz previsão disciplinando o tema e a Lei nº 14.133/2021 complementou a disciplina definida pela Lei Complementar nº 123/2006, a qual deve ser aplicada pelas empresas estatais em suas licitações.

Nesse compasso, não faria sentido as empresas estatais deixarem de observar essa “complementação”, mas como não se sujeitam às disposições estabelecidas pela Lei nº 14.133/2021, daí a aplicação por analogia.

A fim de afastar eventuais dúvidas, seria possível a estatal consulente disciplinar o assunto por meio do seu Regulamento Interno de Licitações e Contratos, a exemplo do que sugerimos à Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. – EMBASA, por ocasião da revisão do seu Regulamento Interno de Licitações e Contratos, cuja versão revisada encontra-se em vigor desde 1º de setembro de 2022:

Art. 64. Nas licitações e contratações processadas pela EMBASA, serão concedidos às microempresas e empresas de pequeno porte e pessoas na forma da legislação equiparadas, os benefícios estabelecidos na Lei Complementar n° 123/06.

§ 1º Os benefícios estabelecidos na Lei Complementar n° 123/06 para as microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, não serão aplicados:

I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II – no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A concessão dos benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

§ 4º A fruição dos benefícios estabelecidos na Lei Complementar n° 123/06 ficará restrita ao licitante que apresentar declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte e demais pessoas equiparadas, estando apto a usufruir do tratamento favorecido fixado na Lei Complementar nº 123/06, além de atender a condição prevista no § 2º deste artigo”.

Nesses termos, concluímos registrando entendermos possível as empresas estatais estabelecerem em seus regulamentos internos de licitações e contratos, para fins de critério de fruição do direito de preferência nas licitações, disciplina similar àquela que consta do § 1º do art. 4º da Lei nº 14.133/2021.