A busca da maior eficiência e especialização das atividades coloca a terceirização como mecanismo de gestão das organizações. Pela terceirização, passa-se a terceiros o desempenho de atividades não essenciais, acessórias, atividades-meio, de forma que a organização direciona sua estrutura e força produtiva às atividades finalísticas, ao seu “negócio” principal, sua atividade-fim.

A terceirização não é uma realidade nova na gestão das organizações, assim como não é novidade para a Administração Pública. No Decreto-Lei nº 200, de 1967, foi prevista a possibilidade de a Administração desobrigar-se da realização material de atividades executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato.

Ou seja, a máquina administrativa será direcionada para a consecução da atividade-fim, repassando a terceiros, estranhos aos quadros da Administração, a realização de atividades instrumentais. Com isso será possível uma maior eficiência na prestação desses serviços, já que serão desempenhados por organizações com experiência e especialização na área de atuação. A Administração terá, dessa maneira, possibilidade de cobrar resultados, produtividade e qualidade na prestação de serviços e poderá ter redução de custos.

A terceirização de serviços pela Administração se dará por meio de um contrato administrativo, precedido, como regra, de licitação (art. 37, XXI da Constituição da República). Importante destacar que o objeto do contrato é a prestação de serviços e não a contratação de mão de obra. Para contratar mão de obra, a Administração Pública deverá realizar concurso público, conforme o art. 37, II da CR.

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No âmbito da Administração Federal, a contratação de serviços é regulada especificamente pelos seguintes atos: Decreto-Lei nº 200/67; Decreto nº 2.271/97; IN nº 02/08 e IN nº 04/08, ambas da SLTI/MPOG.

Em que pese as vantagens já comentadas da terceirização, entre elas: a possibilidade de focar na atividade-fim, redução do envolvimento de pessoal próprio em atividades instrumentais, aumento da produtividade e qualidade na prestação dos serviços com ganhos de eficiência e menor dispêndio de recursos; é importante ter clareza que a terceirização impõe à Administração o dever de fiscalizar e acompanhar a prestação de serviços, não apenas a execução material do serviço, mas também o cumprimento pela empresa contratada dos direitos trabalhistas dos empregados envolvidos no referido contrato.

É exatamente o ônus de fiscalização nos contratos com alocação de mão de obra exclusiva que tem ensejado atenção e preocupação em relação ao tema.

Hoje a União é reiteradamente demandada na Justiça do Trabalho. Ora, se a União contrata sua mão de obra a partir de um regime estatutário, como pode responder a tantos processos nos tribunais trabalhistas? São as condenações decorrentes de contratações de serviços com alocação de mão de obra exclusiva que geram a responsabilização da União na Justiça do Trabalho.

Mas, como pode a União ser responsabilizada por débitos trabalhistas de empresas terceirizadas, se o art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93 determina expressamente que a inadimplência de encargos trabalhistas não transfere à Administração a responsabilidade por seu pagamento.

Essa responsabilidade decorre do entendimento dos tribunais trabalhistas. A interpretação para esse dispositivo é a seguinte: de fato, inicialmente, a responsabilidade não é da Administração na condição de tomadora do serviço. A responsabilidade é da empresa prestadora e empregadora.  Está adequada, portanto, a regra estabelecida no comando legal. Ou seja, a disciplina legal parte da condição de normalidade. Ocorre que, se esta empresa não tem condições de arcar com os débitos decorrentes de direitos trabalhistas dos empregados envolvidos no contrato, durante o prazo de execução deste, a Administração, na condição de tomadora do serviço e tendo se aproveitado da força de trabalho colocada à sua disposição (Princípio da Proteção), poderá ser chamada a responder subsidiariamente, desde que conste do título executivo judicial (TST – RR nº 527409/99.3 – 2ª Turma).

Esse é o conteúdo do inciso IV da Súmula 331 do TST:

Tribunal Superior do Trabalho

Súmula nº 331

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

O STF já confirmou essa linha de entendimento e justificou o seu posicionamento na responsabilidade objetiva da Administração e na culpa in eligendo e in vigilando (STF – Acórdão 390.517-5/ES).

É exatamente a possibilidade de a Administração ser demandada na justiça do trabalho em relação aos débitos trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços que ressalta a importância da fiscalização desses contratos. A Administração deve ter muita cautela na licitação ao selecionar a empresa, especialmente na análise de exequibilidade da proposta. A fiscalização dos contratos deve envolver a demonstração mensal pela empresa da quitação dos débitos trabalhistas. É a efetiva fiscalização do contrato que vai minimizar a responsabilidade da Administração Pública e futuras condenações na Justiça do Trabalho.

A IN nº 02/08 da SLTI/MPOG e as alterações implementadas pelas IN nºs 03, 04 e 05 de 2009, estabelecem regras, providências e procedimentos relacionados com o planejamento da contratação, o julgamento da licitação e a fiscalização dos contratos para que a Administração se acautele na contratação de serviços contínuos, especialmente aqueles que envolvem alocação de mão-de-obra exclusiva.

A partir desse cenário propomos a discussão do tema terceirização, trazendo à tona apontamentos e polêmicas que envolvem a contratação da prestação de serviços, enfocando sua normatização, os entendimentos do TCU e as melhores práticas a serem adotadas para afastar responsabilizações da Administração na Justiça do Trabalho.