O edital é a lei interna da licitação, e a presença de vícios ou mesmo imperfeições poderia conduzir à nulidade de todo o certame. Por isso, é indispensável que esse documento tenha sua legalidade previamente analisada pela assessoria jurídica.

Daí porque entende-se que a finalidade do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 é justamente propiciar o prévio controle de legalidade do instrumento que respaldará toda a licitação, evitando, dessa maneira, futuros infortúnios decorrentes de uma disciplina editalícia equivocada.

Para o Tribunal de Contas da União, a Lei nº 8.666/93 exige a submissão da minuta do edital e do contrato a prévia análise pela assessoria jurídica, em que pese essa manifestação não vincular a autoridade, que pode praticar o ato sem acatar o teor do parecer elaborado, mas, nesse caso, deverá expor as justificativas para a divergência e assumirá a total responsabilidade pelo ato praticado. Nesse sentido, forma-se trecho do Voto do Ministro Relator no Acórdão nº 521/2013 – Plenário, fazendo menção a precedentes da Corte de Contas:

17. Ocorre que mesmo que a administração contratante desejasse seguir adiante com a contratação pretendida, contrariando, eventualmente, parecer jurídico sobre o assunto, necessitar-se-ia da aposição de justificativa para tanto, no processo licitatório, conforme esclarecido no precedente Acórdão 147/2006 – TCU – Plenário, cujo excerto do voto condutor da lavra do Ministro Benjamin Zymler transcrevo a seguir, por pertinente ao assunto aqui abordado:

(…)

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18. Em sentido semelhante, este Tribunal já havia alertado ao Inpe, mediante o subitem 1.5.3 do Acórdão 2.116/2011 – 2ª Câmara, com a redação dada pelo Acórdão 4.984/2011 – 2ª Câmara (Rel. o Ministro-Substituto André Luis de Carvalho), que “1.5.3. se abstenha de publicar editais de licitação ou minutas de contratos cujo conteúdo não tenha sido aprovado pela assessoria jurídica ou cujo conteúdo difira do aprovado por esta, nos exatos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, e, em caso de divergência, faça incluir no processo licitatório documento fundamentando a discordância ou a impossibilidade de atendimento;

A partir dessa ordem de ideias, o Plenário do TCU determinou à entidade jurisdicionada no Acórdão citado que:

9.2.1. em razão do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, necessitam ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração, de modo que, havendo o órgão jurídico restituído o processo com exame preliminar, torna-se necessário o retorno desse, após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo, sobre sua aprovação ou rejeição;

9.2.2. caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os procedimentos relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com as consequências de tal ato, na hipótese de se confirmarem, posteriormente, as irregularidades apontadas pelo órgão jurídico;

Dessa sorte, conclui-se constituir prática recomendada submeter a minuta do edital a nova análise pela assessoria jurídica, depois de proceder às alterações indicadas no parecer inicialmente emitido com base no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, ainda que essas alterações tenham sido feitas exclusivamente para contemplar as indicações da assessoria.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 244, p. 627, jun. 2014, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente na seção Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.