O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão implantou nova funcionalidade no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF com o claro objetivo de munir agentes públicos de informações que possibilitem agir em face de condutas suspeitas de fraude.

Assim, quando da etapa de habilitação, ao consultar o SICAF, o sistema emite alerta de “ocorrência impeditiva indireta” na hipótese de circunstâncias suspeitas, a exemplo de sócios em comum, que possam compreender possível tentativa de burla à penalidade anteriormente aplicada que impediria a contratação no âmbito e/ou esfera respectivos.

Agora, importante ter a clareza de que se trata de um alerta para a realização de diligências e não a indicação quanto à existência de uma situação, a priori, impeditiva à participação no certame.

Justamente por isso, na medida em que o pregoeiro toma conhecimento dessa circunstância, outra não pode ser a medida senão suspender o procedimento para, por meio do seu poder-dever de diligenciar (art. 43, §3º, da Lei n. 8.666/93), avaliar a existência de indícios concretos de fraude. Em outros termos, necessário investigar se a constituição da pessoa jurídica teve como objetivo burlar os efeitos da sanção aplicada a outra empresa com quadro societário comum.

Nessa análise, diversos fatores devem ser investigados. A título exemplificativo, deve-se apurar as condições de constituição da pessoa jurídica ou do início da sua relação com os sócios da empresa sancionada; a atividade econômica desenvolvida pelas empresas; a composição do quadro societário e identidade dos dirigentes/administradores; compartilhamento de estrutura física ou de pessoal; etc.

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Talvez, ao levar a efeito as diligências, já seja possível concluir pela ausência de indícios suficientes no caso concreto. Nessa hipótese, devidamente justificadas as conclusões do Pregoeiro em ata, possível dar andamento ao certame normalmente.

Por outro lado, se ao realizar essas diligências constatar-se fortes indícios de fraude à sanção anteriormente aplicada, então impreterível instaurar o processo administrativo, tendente a apurar em detalhes a conduta, bem como viabilizar o contraditório e ampla defesa prévios.

Em hipótese como essa, o ideal seria que a Administração pudesse suspender o certame enquanto não ultimado esse processo.

Agora, se aguardar o trâmite pertinente possa colocar em xeque a necessidade pública concreta, gerando graves riscos e prejuízos ao interesse público, contanto que demonstradas razões nesse sentido, à luz do princípio da indisponibilidade do interesse público, entende-se possível afastar cautelarmente esse licitante para apuração da conduta em processo administrativo, sem prejuízo à continuidade da licitação com os demais.

Ao tratar de duas situações típicas (desconsideração da personalidade jurídica e antecipação dos efeitos das sanções), Edite Hupsel explica que “O poder geral de cautela da Administração pode estar positivado em um texto legal. Ou pode decorrer do poder/dever da Administração de acautelar o interesse público, que justifica a adoção de medidas inominadas, atípicas, não positivadas em lei, mas amparadas pelo ordenamento jurídico pátrio.” (Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC nº 189, nov/2009, p. 1007, Seção Doutrina, sob o título “Poder de cautela da Administração – Legitimidade da adoção de medidas cautelares, mesmo na falta de dispositivos legais expressos – Novos rumos do Direito Administrativo”.)

Enfim, a nova funcionalidade do SICAF possibilita aos agentes públicos interessante instrumento de análise, fundamental para o exercício do múnus administrativo de maneira diligente e eficiente no combate a posturas fraudulentas.