RESUMO

Este artigo tem como objetivo examinar a aplicação da garantia adicional prevista no art. 59, § 5º, da Lei nº 14.133/2021, com atenção ao alcance, ao cálculo, ao momento de exigência e à relação direta com a exequibilidade da proposta. Parte-se da distinção entre a garantia de proposta do art. 58, a garantia adicional do art. 59, § 5º, e a garantia de execução contratual dos arts. 96 a 102. A pesquisa é qualitativa, documental, doutrinária e jurisprudencial, baseada na legislação federal, na obra Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU e em decisões do TCU e de Tribunais de Contas estaduais. Sustenta-se que a garantia adicional é obrigatória quando, nas licitações destinadas à contratação de obras e serviços de engenharia, a proposta vencedora aceita for inferior a 85% do orçamento estimado pela Administração. Conforme a orientação do TCU, seu valor corresponde à diferença entre 85% do orçamento e a proposta aceita. Ainda que o licitante tenha apresentado a garantia de proposta do art. 58, esta não substitui, não reduz, não compensa nem interfere no cálculo da garantia adicional. Demonstra-se, também, que a regra não alcança licitações de compras ou serviços em geral e não substitui o dever de realizar diligência para que o licitante demonstre a exequibilidade da proposta. Exemplos e casos julgados revelam que um orçamento confiável é pressuposto para que a garantia proteja o erário sem produzir distorções. Ao final, apresentam-se roteiro operacional e cláusula-modelo para a aplicação segura do instituto pela Administração.

Palavras-chave: Lei nº 14.133/2021; garantia adicional; exequibilidade; obras e serviços de engenharia; proposta vencedora.

1. INTRODUÇÃO

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A busca da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa para a Administração Pública não autoriza que se confunda vantajosidade com menor preço ou maior desconto. Em obras e serviços de engenharia, descontos expressivos podem refletir, em tese, eficiência empresarial, estoque previamente adquirido, estratégia de ocupação da capacidade produtiva ou condições comerciais legítimas. Também podem ocultar erro na planilha de composição de custos, omissão de insumos, expectativa de futuros aditivos ou, simplesmente, incapacidade de executar. A Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos – LLCA) enfrenta essa tensão por três caminhos articulados: exige orçamento tecnicamente confiável, disciplina a verificação da exequibilidade da proposta e impõe garantia adicional quando a proposta vencedora se afasta de modo relevante do valor orçado pela Administração.

O instituto da garantia adicional está previsto no art. 59, § 5º, da LLCA. A norma determina que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta seja inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do orçamento da Administração. A redação legal é sucinta, mas suscita questões práticas: em que momento a garantia deve ser apresentada? Ela incide sobre compras e serviços comuns? Soma-se à garantia de proposta? O que fazer quando a proposta está abaixo de 75% e o licitante demonstra sua exequibilidade?

A própria denominação utilizada no dia a dia exige cautela. É comum falar em “garantia adicional”. A expressão é útil para indicar que o valor nasce do desconto ofertado, mas não deve levar à conclusão de que se trata da garantia de proposta do art. 58. Esta última pode ser exigida de todos os licitantes, no ato da apresentação das propostas ou cadastramento nos sistemas eletrônicos de licitação, como requisito de pré-qualificação, limitada a 1% do valor estimado.

A garantia adicional do art. 59, § 5º, por sua vez, alcança somente o licitante vencedor, depende do preço final aceito e tem função de reforçar a segurança da execução contratual. Os institutos são autônomos: eventual garantia de proposta não substitui, não reduz, não compensa e não interfere no cálculo da garantia adicional.

A problematização da pesquisa pode ser formulada nos seguintes termos: como aplicar a garantia adicional do art. 59, § 5º, sem esvaziar a busca da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso, ampliar indevidamente o seu campo de incidência ou utilizar fórmula incompatível com a Lei nº 14.133/2021? A hipótese aqui defendida é a de que o dispositivo estabelece dever vinculado somente nas licitações de obras e serviços de engenharia e de que o cálculo corresponde a 85% do orçamento menos o valor da proposta aceita. Essa forma de proteção não exclui a análise de exequibilidade, não convalida propostas inexequíveis e não se confunde com as garantias facultativas dos arts. 58 e 96.

O tema ganhou relevância após a consolidação, no TCU, do entendimento de que o parâmetro de 75% previsto no art. 59, § 4º, conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade.

Se uma proposta inferior a esse patamar puder ser aceita após diligência, a Administração deverá enfrentar uma consequência prática incontornável: a garantia adicional poderá alcançar valor muito elevado. A equação somente será juridicamente defensável e economicamente coerente se o orçamento estimado pela Administração tiver sido elaborado de acordo com o art. 23 e com os critérios próprios de obras e serviços de engenharia.

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