Questão apresentada à Equipe de Consultoria Zênite:

“A dúvida da Administração versa sobre o impacto que a repactuação pode operar sobre o valor estimado para horas extraordinárias previstas no contrato de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra”.

ORIENTAÇÃO ZÊNITE

A elucidação da questão exige, primeiro, a compreensão de que, em sede de terceirização de serviços, identifica-se a existência de duas relações contratuais distintas e autônomas. A primeira, um contrato administrativo, regido pela Lei nº 8.666/93 e demais normas dessa natureza, formado entre a Administração e a empresa contratada para a prestação do serviço. A segunda, um contrato de trabalho, firmado entre a empresa contratada e seus empregados, à luz da CLT e normas de índole trabalhista.

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Entender esse aspecto é importante para identificar o reflexo que decorre da constatação de que a jornada inicialmente definida pela Administração para a execução dos serviços não mais se mostra adequada para fazer frente à demanda.

Conforme se sabe, cabe à Administração no Termo de Referência da contratação definir as especificações relacionadas à execução do serviço, dentre as quais a jornada para a execução das atividades pertinentes.

Nesse sentido é a previsão da IN nº 05/2017, citada a título referencial:

“2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico:

[…]

2.5. Modelo de execução do objeto:

a) Descrever a dinâmica do contrato, devendo constar, sempre que possível:

[…]

a.2. a descrição detalhada dos métodos ou rotinas de execução do trabalho e das etapas a serem executadas;

a.3. a localidade, o horário de funcionamento, dentre outros;

a.4. a definição das rotinas da execução, a frequência e a periodicidade dos serviços, quando couber;” (Destacamos.)

Então, ao celebrar a contratação que envolve prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração ajusta com a contratada um valor para o período pelo qual deve se dar a prestação diária do serviço.

Ocorrendo a necessidade de o serviço ser prestado além do período inicialmente ajustado entre as partes, tem-se a alteração das condições originalmente estabelecidas para fins de assegurar a obtenção de serviço em condições diversas daquelas inicialmente contratadas.

Logo, quando se verifica a necessidade de disponibilizar os profissionais em jornadas diária e semanal superiores àquelas pactuadas, a Administração não contrata “horas extras” propriamente ditas. Em verdade, a Administração indica a necessidade de serviços extraordinários, alterando a jornada na qual serão disponibilizados os profissionais.

E para disciplinar as condições de pagamento de serviços extraordinários que não sejam passíveis de definição objetiva na etapa interna da contratação, mas eventualmente se façam necessários durante a vigência dos contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, é possível cogitar uma solução na qual seja estabelecida uma estimativa para essas demandas excepcionais, formando uma planilha à parte para essa parcela.¹

Assim, a Administração conduziria a contratação com duas planilhas: uma referente aos serviços ordinários, pagos ao custo fixo mensal, e outra referente aos serviços extraordinários, pagos quando efetivamente prestados pela contratada.

Para que seja possível promover o pagamento dos serviços extraordinários, essa segunda planilha à parte deve contemplar todas as incidências pertinentes, definindo o custo para a execução de 1 (uma) hora excedente à ordinária. Com isso, a Administração pagará o valor ajustado para os serviços extraordinários em vista do número de horas a mais que foram efetivamente executadas pela empresa.

Considerando que o dever de a Administração efetuar um pagamento extraordinário à contratada não é propriamente a realização de horas extras pelos empregados terceirizados, mas a prestação de serviços extraordinários em relação àqueles contratados, será preciso determinar o valor da hora relativa à execução da atividade para além da carga horária ordinária definida no contrato, a qual pode não corresponder exatamente ao valor da hora devida pela empresa ao empregado.

Seja como for, fato é que o salário previsto na planilha em atenção ao documento coletivo de trabalho aplicável acaba por compreender um dos fatores que baliza a formação do valor da hora referente aos serviços extraordinários.

Consequentemente, a repactuação acabará tendo um impacto sobre essa parcela do contrato. Afinal, com o novo documento coletivo de trabalho, reajusta-se o salário, o qual serviu de base para o pagamento do serviço extraordinário.

Com isso, a parcela dos serviços extraordinários seria afetada proporcionalmente ao aumento do salário pelo novo documento coletivo de trabalho.

E, nesse passo, a Administração poderá promover a recomposição dos preços estimados para serviços extraordinários na proporção afetada pela repactuação, preservando, assim, o poder de compra em relação à obtenção dos serviços extraordinários.

Tal assertiva pauta-se na compreensão de que, quando do planejamento relativo aos serviços extraordinários, a Administração levou em consideração a quantidade de horas estimada e o valor do salário e da hora extra devida pela empresa aos empregados que prestam serviços para além da jornada pactuada.

Se o valor do salário e da hora extra devida pela empresa são fatores que determinam o valor estimado para a parcela de serviços extraordinários, então, quando há o reajustamento do salário pelo documento coletivo de trabalho, há o aumento do custo para manter a estimativa dos serviços extraordinários.

É assim porque, para obter as mesmas horas estimadas inicialmente, a Administração precisará despender um valor maior em vista do aumento dos custos que orientam a formação do valor desta parcela.

CONCLUSÕES OBJETIVAS

Diante do exposto, conclui-se que, apesar de o valor estimado para os serviços extraordinários previsto no contrato não compreenderem “horas extras” propriamente ditas, a superveniência de novo documento coletivo de trabalho acaba por afetar a composição dos custos dessa parcela estimativa.

É que o novo documento coletivo de trabalho promove o reajustamento do valor do salário, o qual serve de base para a definição do valor devido a título de serviço extraordinário. Sendo assim, a repactuação que importa no aumento do salário profissional acaba afetando a parcela dos serviços extraordinários, de modo a justificar a recomposição dos preços estimados para essa parcela na proporção afetada pelo novo documento coletivo de trabalho. Preserva-se, com isso, o poder de compra em relação à obtenção dos serviços extraordinários.

Por fim, recomenda-se avaliar o eventual reflexo da nova convenção coletiva de trabalho sobre outros componentes de custo que impactem no valor do serviço extraordinário, dentre outras possíveis repercussões trabalhistas.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

NOTAS E REFERÊNCIAS

¹ Aqui, é importante esclarecer que a solução atinente à apresentação de uma planilha à parte não conta com previsão normativa, nem com recomendação em precedentes específicos sobre o assunto. Em verdade, essa solução foi desenvolvida por esta Consultoria a partir da análise da praxe administrativa, tendo como objetivo instituir uma alternativa que possa fazer frente a situações similares àquelas mencionadas pela Consulente.