A Lei nº 13.303/2016 trouxe regras específicas para as contratações envolvendo as atividades finalísticas das empresas estatais, as quais, conforme art. 28, § 3º, estão dispensadas de observar as prescrições constantes do Título II, Capítulo I. Trata-se de situações envolvendo a inaplicabilidade do regime ordinário de contratação.

Em linhas gerais, nas exceções contidas no art. 28, §§ 3º e 4º, a Lei nº 13.303/2016 ressalvou do regime aplicável às contratações de empresas públicas, no que tange ao dever de licitar (bem como às hipóteses de dispensa e inexigibilidade), os ajustes envolvendo: (i) a comercialização de produtos/serviços/obras relacionados à sua atividade-fim ou, mesmo, especialmente pensando nas estatais que exploram integralmente (ou em alguma medida) atividade econômica, (ii) aquelas avenças direcionadas à atuação da sociedade no mercado, na medida em que eventual observância do regime jurídico aplicável às demais contratações poderia prejudicar a obtenção do negócio mais conveniente e oportuno em atenção a seus fins institucionais.

No último Informativo de Licitações e Contratos, nº 358, o TCU definiu alguns requisitos para a contratação direta de empresa parceira com fundamento no art. 28, §3º, inc. II, da Lei nº 13.303/2016; segunda hipótese acima. São eles:

a) avença obrigatoriamente relacionada com o desempenho de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais das empresas envolvidas;

b) configuração de oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do art. 28, § 4º, da Lei das Estatais;

c) demonstração da vantagem comercial para a estatal;

d) comprovação, pelo administrador público, de que o parceiro escolhido apresenta condições que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e

e) demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo, servindo a esse propósito, por exemplo, a pertinência e a compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes.

Confira a íntegra do Acórdão nº 2488/2018 – Plenário no link https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/NUMACORDAO%253A2488%2520ANOACORDAO%253A2018%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/1/false