Em recente precedente – Acórdão nº 2973/2019 – 2ª Câmara – o Tribunal de Contas da União reconheceu a necessidade de afastar a responsabilização do fiscal do contrato diante das circunstâncias do caso concreto.

Dentre os elementos constantes do Voto da Rel. Ana Arraes, sobressai a consideração em torno de que seria necessário “fazer uma separação minuciosa do que é defeito de construção daquilo que não o é. Na mesma linha, assiste razão à unidade técnica ao afirmar que os problemas relacionados à falta de conservação e manutenção do edifício público detectados pela comissão de vistoria cinco anos após a entrega da obra não são de responsabilidade dos fiscais.”

Demais disso, a imputação de responsabilidade depende da caracterização do nexo de causalidade envolvendo a conduta do fiscal e as irregularidades. Ou seja, “seria necessário identificar, especificadamente, dos serviços atestados pelo responsável ou executados fora das especificações em razão de sua determinação aqueles que geraram débito e quantificar o montante correspondente ao dano que o responsável teria dado causa; não identifico isso nos autos.”

Por fim, quanto aos pressupostos subjetivos de responsabilização, registrou a relatora que “as condições materiais de exercício da função pública devem ser consideradas na avaliação da culpabilidade do gestor e, por conseguinte, na dosimetria das sanções eventualmente aplicadas”.

Reforçou a argumentação com a recente Lei nº 13.655/2018, que incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público. Nas palavras da Relatora, “Passou-se a exigir dolo ou erro grosseiro para a responsabilização pessoal do agente público nas esferas administrativa, controladora e judicial (art. 28). Ademais, na interpretação das normas de gestão pública, deverão ser considerados ‘os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo’ (art. 22, caput).”

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E concluiu:

40. Isso posto, evidenciadas as condições precárias de fiscalização do recorrente, impõe-se a sua exclusão do polo passivo da relação processual. (…)
41. Ainda que subsistam questionamentos acerca da correta atuação do responsável na qualidade de fiscal e gestor do Contrato 34/2002, os pressupostos elementares para a sua responsabilização neste Tribunal (vide, a propósito, os Acórdãos 2.420/2015 e 2.781/2016, ambos de Plenário) não restaram devidamente configurados. Ademais, as condições de fiscalização mitigam a culpabilidade do recorrente.