A Lei nº 14.133/2021 confere tratamento mais detalhado a respeito da atuação dos órgãos de assessoramento jurídico no desenvolvimento dos processos de contratação pública.

Nesse sentido, além de impor que “ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação”, regra que igualmente se aplica nas “contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos” (art. 53, caput c/c § 4º), também assegura que o agente de contratação, membros da comissão de contratação, fiscais e gestores de contratos deverão contar “com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei” (art. 8º, § 3º e art. 117, § 3º).

No entanto, a Lei nº 14.133/2021 não traz nenhuma previsão específica tratando da responsabilidade do parecerista jurídico, o que, por força do disposto no seu art. 5º, o qual prevê que na aplicação desta lei, além dos inúmeros princípios ali enumerados, serão observadas as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), leva à compreensão de que se deve imputar responsabilidade ao parecerista apenas nos casos em que há dolo, má-fé ou erro inescusável no desenvolvimento de suas atividades.

Sobre a responsabilização dos agentes públicos, o art. 28 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LINDB estabelece os seguintes pressupostos:

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

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Sob a perspectiva da responsabilidade do parecerista jurídico, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União se alinha com a disciplina instituída pelo art. 28 da LINDB, conforme se infere a partir do Enunciado do Acórdão nº 362/2018 – Plenário, por exemplo:

O parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor quando, por dolo, culpa ou erro grosseiro, induz o administrador público à prática de ato grave irregular ou ilegal.

Para o Tribunal de Contas da União:

O parecer jurídico que não esteja fundamentado em razoável interpretação da lei, contenha grave ofensa à ordem pública ou deixe de considerar jurisprudência pacificada do TCU pode ensejar a responsabilização do seu autor, se o ato concorrer para eventual irregularidade praticada pela autoridade que nele se embasou” (Acórdão nº 13.375/2020 – Primeira Câmara).

Isso deixa claro que, a responsabilização do autor de parecer jurídico não ocorre em todo e qualquer caso que envolva divergência acerca da solução a ser dada ao caso objeto do parecer. Antes disso, a responsabilização estará sempre vinculada à emissão de pareceres precários, que destoem das recomendações consolidadas pela lei e pela orientação das Cortes de Contas, revelando, em primeiro grau, um erro grosseiro e inaceitável para qualquer agente minimamente qualificado para o desempenho da atividade.

Pode-se entender que, quando um parecer é elaborado com manifesta isenção (imparcialidade), defende tese razoável e que não contraria orientações consolidadas, poderão resultar na recomendação de que a Administração não haja mais daquela maneira, caso as instâncias de controle divirjam da orientação dele constante, mas não se cogitará a responsabilização do agente que o emitiu.

Por fim, é importante registrar que essa compreensão não se altera em razão da natureza do parecer jurídico emitido – obrigatório ou facultativo.