A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:

A entidade indaga acerca da possibilidade de estabelecer uma disposição em contrato mantido com particular que lhe obrigue a arcar com multa pecuniária em favor do contratado na hipótese do cancelamento de serviços requisitados.

A possibilidade de a Administração Pública e as entidades do Sistema S estabelecerem disposições contratuais que fixem multas contra si constitui tema demasiadamente complexo e controvertido.

Mesmo diante desse cenário, é certo que os regulamentos que disciplinam as contratações firmadas pelas entidades do Sistema S não trazem regra expressa que autorize ou que vede tal procedimento. A Lei nº 8.666/93, por sua vez, adotada por analogia, estabelece, no seu art. 55, inc. VII, a necessidade de o contrato prever “os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas”.

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Essa disciplina pode ser interpretada de modo que, no caso de descumprimentos contratuais tanto por parte do particular quanto da Administração/entidade do Sistema S, o contrato poderia estabelecer multas visando seu apenamento.

Contudo, segundo o Tribunal de Contas da União já pontuou, cláusula nesse sentido não encontra amparo legal, considerando-se, portanto, ilícita disposição que impute multa contra a Administração Pública:

VOTO

2. determinar, desde logo, ao Centro Técnico Aeroespacial, a adoção das seguintes medidas: a) precaver-se, quando da elaboração de instrumentos convocatórios ou contratuais, quanto à inclusão ou omissão de cláusulas que levem a situações economicamente lesivas à Administração, tais como a previsão de multas contra a própria Administração ou a aceitação de correção monetária com periodicidade inferior à anual (art. 28 da Lei nº 9.065/95, que manteve inalterada a redação do mesmo artigo da Medida Provisória nº 566/94);” (Decisão nº 197/97 – Plenário. Destacamos.)

“É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, quando inexistir norma legal autorizativa.¹

Da mesma forma, no Acórdão nº 2.452/2010 – Plenário, o TCU exarou a seguinte determinação:

1.7. Determinações: à Câmara dos Deputados que:

1.7.1. repactue os Contratos 2008/087.0 (CEF) e 2008/086.0 (BB) para deles excluir hipóteses de multa contra a Administração, haja vista a falta de amparo legal; (Grifamos.)

Assim, ao que tudo indica, o entendimento do TCU parece caminhar no sentido de que não cabe aplicação de multa contra órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas quando inexistir norma legal autorizativa. Em caráter analógico, na medida em que a entidade adota regime semelhante ao da Administração, seria possível estender essa racionalidade para as entidades do Sistema S.²

Na mesma linha do TCU, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes aduziu o seguinte:

b) A Administração Pública como contratante.

Corolário das considerações expendidas na alínea anterior é que a Administração Pública, quando ocupa a condição de contratante, e o particular, a condição de contratado, pode impor multas contratuais moratórias e compensatórias.

Nessas circunstâncias, como o contrato é elaborado unilateralmente pela Administração e publicado anexo ao edital – conforme art. 40, § 2º, inc. III, da Lei nº 8.666/93 -, ao qual o licitante adere com a apresentação da proposta, não é razoável que sejam estabelecidas penalidades contra a Administração. (FERNANDES, 1997, p. 679.) (Grifamos.)

A despeito dessa primeira conclusão, pode-se desenvolver outra em sentido inverso, por meio da qual a efetiva existência de uma prática de mercado no sentido de fixar multa aos casos de cancelamento do pedido de serviços requisitados justifica sua previsão.

É que, sendo uma prática de mercado, a definição de regras contratuais em sentido diverso pode ser tomada como uma restrição indevida à competitividade e, como tal, prejudicial à validade da contratação.

Não fosse isso suficiente, o próprio regime geral fixado para os contratos de transporte no Código Civil brasileiro dá ainda mais sustentação para essa conclusão.

Ainda que tomado como referência analógica, não se deve ignorar que o art. 740 do referido Código autoriza ao passageiro rescindir o contrato de transporte antes ou durante a viagem, oportunidade em que lhe será devida a restituição total ou parcial dos valores pagos.

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.

§ 1º Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.

§ 2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.

§ 3º Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

O fim maior da regra é o de evitar o enriquecimento ilícito, que, no caso, poderia ser verificado se o contratado, devidamente acionado para realizar o transporte, fosse dispensado pela contratante que unilateralmente desistiu de realizar a atividade.

Código Civil, art. 884:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Não sem motivo, a interpretação analógica da regra conduz à possibilidade de fixar uma multa no caso de os serviços serem unilateralmente dispensados pela entidade após a emissão da ordem respectiva, com o objetivo de evitar prejuízos ao particular por conta da mobilização efetuada para realizar o transporte que não mais ocorrerá.

Embora a questão encerre uma relativa polêmica porque admite duas soluções plausíveis, a Consultoria Zênite opta pela segunda delas, sob o argumento de que melhor se aproxima da realidade do mercado e, como tal, torna as contratações da entidade mais efetivas e eficazes.

Conclusões objetivas:

Baseado nisso e tomando como matriz de risco os entendimentos exarados pelo TCU, pode-se afirmar um primeiro entendimento no sentido da impossibilidade de a entidade do Sistema S fixar a cláusula penal descrita, aplicável na hipótese de cancelamento unilateral dos serviços.

Apesar disso, sendo a multa descrita uma prática de mercado, sem prejuízo às demais considerações feitas, tudo sugere a possibilidade de sustentar tese contrária, no sentido de admitir sua previsão. Embora a questão encerre uma relativa polêmica porque admite duas soluções plausíveis, a Consultoria Zênite opta pela segunda delas, sob o argumento de que melhor se aproxima da realidade do mercado e, como tal, torna as contratações da entidade mais efetivas e eficazes.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

REFERÊNCIA

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Multas contra a administração. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 43, p. 679, set. 1997.

¹ Nova redação aprovada na Sessão Extraordinária de Caráter Reservado de 31.07.2002, no DOU de 13.08.2002. Redação original no DOU de 03.01.1995: “É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre órgãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, inclusive empresas concessionárias de serviços públicos, quando inexistir norma legal autorizativa”.

² Contudo, ao tratar do caso da Administração Pública enquanto contratante de serviços públicos, a mesma Corte de Contas admitiu a cobrança de multas, em virtude do atraso no pagamento de tarifas de serviços públicos: “Representação formulada pelo TRE AP. Suposta irregularidade consistente na cobrança de multa moratória por atraso no pagamento de serviços públicos prestados pela ECT. Alegação de contrariedade à Súmula TCU 226. Conhecimento. Mudança de entendimento do TCU sobre a matéria. Cabimento da cobrança de multa moratória por atraso no pagamento de concessionária de serviços públicos. Improcedência”. (TCU, Decisão nº 70/2002, Plenário, DOU de 06.03.2002). “Representação formulada pelo Tribunal Regional Eleitoral do Amapá. Suposta irregularidade na cobrança de multa moratória por atraso no pagamento de serviços públicos prestados pela Embratel. Conhecimento. Improcedência. Novo entendimento diverso do contido na Súmula 226 do TCU. Cabimento da cobrança de multa moratória por atraso no pagamento de concessionária de serviços públicos”. (TCU, Decisão nº 45/2002, Plenário, DOU de 15.02.2002)

Nota:  Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.